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臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1755號
原 告 岳德油化有限公司
法定代理人 賴命德
訴訟代理人 黃如流律師
黃培鈞律師
被 告 陳榮男
訴訟代理人 邱基峻律師
林芬瑜律師
阮維芳律師
複代理 人 陳雅琴律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國106 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一百零四年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
但被告以新臺幣肆拾萬元為原告預供擔保後，得為免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告係從事化學油品買賣業務之公司，被告於民國101 年3 月起至104 年4 月30日止受僱於原告，擔任業務員，負責銷售原告之各項油品，兩造並簽立約定書（下稱系爭約定書），約定被告於任職期間，非經原告書面同意，不得為其他公司、商號或個人之受僱人、任受人、承擔人、代理人或顧問（第5條）；
於僱傭關係終止後，3 年內於原告營業項目及經營之區域範圍內，不得自行從事或受僱、受任與原告營業項目相同或類似之業務（第6條）；
倘若違反，被告應給付原告依其離職前6 個月平均薪資計算之3 年薪資，作為懲罰性違約金，原告若受有其他損害，並得請求賠償（第8條）。
詎被告於受僱原告期間，竟以訴外人銘量股份有限公司（下稱銘量公司）名義出售油品予附表所示客戶；
復於從原告公司離職後，自104 年5 月起受僱於銘量公司從事化學油品銷售業務，而違反前揭約定，被告應依系爭約定書第8條約定，給付依其離職前6 個月平均薪資新臺幣（下同）45,360元計算3 年之懲罰性違約金。
為此，爰依系爭約定書第5 、6 、8 條約定，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告1,632,960 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告未曾於受僱原告期間，以銘量公司名義銷售油品予附表所示客戶，自無違反系爭約定書第5條規定。
又系爭約定書第6條約定被告離職後3 年內，於原告營業項目及經營之區域範圍內，不得自行從事或受僱、受任與原告營業項目相同或類似之業務，卻未明定競業禁止地域、職業活動範圍，且原告網頁上表示「除供內銷外，外銷主要以大陸地區為主」，顯限制被告於國內及大陸地區均不得工作，限制期間又長達3 年，已逾越合理範圍，妨害被告工作權，且原告亦未因限制轉業自由而補償被告，系爭約定書第6條之約定，對被告顯失公平，依民法第247條之1 規定應屬無效。
退步言，縱認被告應給付懲罰性違約金，原告將被告先行墊付之油費、汽車補助、ETC 等費用之還款均記入被告之薪資，顯有違誤，且系爭約定書第8條約定以3 年平均薪資計算懲罰性違約金，實屬過鉅，原告亦未因競業禁止條款對被告有任何補償，爰依民法第252條規定請求酌減違約金等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告係從事化學油品買賣業務之公司，被告於101 年3 月起至104 年4 月30日止受僱於原告擔任業務員，職務內容係販賣原告之各項油品，兩造曾簽署系爭約定書，並經公證人公證。
㈡系爭約定書約定如下：1.第5條第1款及第2款：「乙方（指被告）於本合約存續期間，非經甲方（指原告）事前書面同意，不得為下列行為：⑴以自己或他人名義經營與甲方業務相同或類似之事業，或投資前述事業達資本額或已發行股份總數百分之五以上。
⑵為任何其他公司、商號或個人之受僱人、受任人、承擔人、代理人或顧問。」
2.第6條：「乙方同意於雙方僱傭關係終止後，3 年內於甲方營業項目及經營之區域範圍內，不得自行從事或受僱、受任從事與甲方營業項目相同或類似之業務，或投資該事業達該事業資本額或已發行股份總數5 ％以上。」
3.第8條：「乙方若有違反本約定書之約定者，應給付甲方依其離職（自行離職或終止僱傭契約）前6 個月平均薪資計算之3 年薪資，作為懲罰性違約金，甲方若受有其他損害，並得請求賠償。」
㈢兩造簽立系爭約定書時，原告並無給付一定數額予被告，作為簽立系爭約定書之保障；
兩造亦無約定被告在離職後，原告將給付被告其他薪資或金錢補償。
㈣被告自原告公司離職後，於104 年5 月5 日任職於銘量公司從事販售油品業務，銘量公司與原告公司所營事業相同或類似，被告離職後受僱於銘量公司之行為，違反系爭約定書第6條之約定。
㈤被告受僱原告公司時，原告每月給付被告之油資、電話費、ETC 費及餐費係採實報實銷制，但汽車維修保養費則為每月固定給付5,000 元，無論汽車是否實際維修或保養。
四、本件爭點：㈠被告有無於受僱原告期間，以銘量公司名義銷售油品予附表所示客戶，而違反系爭約定書第5條約定？㈡系爭約定書第6條約定是否違反民法第247條之1 規定，因顯失公平而無效？㈢原告依系爭約定書第8條，請求被告給付懲罰性違約金，有無理由？被告請求酌減違約金，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告有無於受僱原告期間，以銘量公司名義銷售油品予附表所示客戶，而違反系爭約定書第5條約定？1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
原告主張被告於受僱原告期間，以銘量公司名義出售油品予附表所示客戶乙點，為被告所否認，依前引規定，應由原告就此利己事實負舉證之責。
經查：⑴附表編號一：①銘量公司曾於104 年2 月25日以總價34,650元之價格，出售油性切削油2 桶、液壓油1 桶予訴外人昇皇企業有限公司（下稱昇皇公司）一情，有銘量公司之銷貨單1 紙附卷可憑（見本院卷一第12頁），且證人即昇皇公司負責人林永泰於105 年1 月22日證述：伊曾在104 年過年後向被告訂過1 次工業切削油，在此之前與原告、銘量公司均無業務往來，被告係直接以銘量公司名義向伊推銷，但其交付之名片上所載姓名係「陳泉潣」，非「陳榮男」，當時還有另一名叫「威凱」之人一同前來，伊後來詢問朋友得知銘量公司的油品還不錯，因此有向銘量公司訂油，被告當時係以銘量公司名義接受伊之訂購等語〔見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第5338號卷（下稱他字卷）第85頁背面、第86頁〕。
②至於昇皇公司雖曾於104 年9 月函覆本院稱：查無被告以銘量公司名義向其推銷切削油、滑道油或其他化學油品之情事等語，有昇皇公司回函附卷可參（見本院卷一第88、89頁），被告亦辯稱：證人林永泰恐係記憶錯誤，因原告公司負責人曾向林永泰詢問，林永泰之證言已受原告影響，且被告去昇皇公司推銷油品時，因原告未販售昇皇公司所需螺絲油，被告即離開昇皇公司並在停車處遇見銘量公司業務人員黃威凱，被告遂告知黃威凱可向昇皇公司推銷螺絲油，黃威凱始向昇皇公司推銷油品云云。
然本院審酌林永泰就被告向其推銷油品時所持名片、陪同人員等細節事項，均能明確陳述，可見其並無記憶不清之情；
且昇皇公司係向銘量公司訂購工業切削油，可見昇皇公司所需油品係原告同有販售之切削油，非被告所稱之螺絲油，被告前揭所辯要與事實不符；
復考量被告當時係直接向林永泰推銷油品，林永泰就訂購之過程自當較為清楚，且林永泰與兩造並無任何親屬關係或恩怨嫌隙，應無設詞陷害被告之虞，是其於依法具結而須擔負刑法偽證罪責之情形下為前揭證言，證言之憑信性應可獲得擔保，故認林永泰之前揭證詞，較屬可採。
是以，被告曾於104年2 月25日替銘量公司銷售附表編號一所示油品予昇皇公司，應堪認定。
⑵附表編號二：關於被告曾否向訴外人榮盈工業股份有限公司（下稱榮盈公司）推銷銘量公司油品乙點，榮盈公司固曾函覆本院：被告曾於104 年3 月間持「銘量公司陳泉潣」之名片，向榮盈公經辦人員稱可向該公司購買潤滑油，榮盈公司經辦人員即於該名片上自行記載被告之手機號碼，以利聯絡等語，有榮盈公司104 年11月4 日函在卷可稽（見本院卷一第164-165 頁）。
然依證人即榮盈公司廠務副理林承翰事後於105 年1 月22日證稱：伊約在2 、3 年前認識被告，當時被告係原告公司的業務，伊開始試用原告之油品，榮盈公司大概在104 年2 、3 月間曾向銘量公司訂購油品，因榮盈公司有同時向2家公司詢價、比價及議價之慣例，原告油品後來漲價，伊向被告要求減價，但被告稱原告因成本考量無法減價，伊遂對被告施加一些壓力，被告後來便拿銘量公司一位「商」先生的名片給伊去詢價，伊問商先生後確認價格較低，就請採購小姐去訂油等語（見他字卷第86-87 頁），及證人即榮盈公司採購人員蘇毓亭於105 年5 月17日證述：104 年4 月間，公司主管林承翰有提出銘量公司的申請單，伊就依申請單下單，當時因被告有拿1 張「銘量公司陳泉潣」之名片給伊，且稱兩間公司的煤油一樣，伊因此誤認兩間公司係同一老闆，而傳真向原告要銘量公司的匯款帳號等語（見他字卷第127-12 8頁），可知榮盈公司雖曾於104 年4 月間向銘量公司訂購油品，但當時係因林承翰對被告施壓，被告僅係提供銘量公司之名片予林承翰供其自行詢價，蘇毓亭亦係因林承翰之指示而向銘量公司訂購油品，非如前揭回函所稱係被告主動拿銘量公司名片向經辦人員稱可向該公司購買潤滑油，尚難認被告有向榮盈公司推銷銘量公司油品。
⑶附表編號三：①銘量公司曾於103 年9 月29日至同年10月20日止，以總價10,920元之價格，出售水性切削油4 罐予訴外人精業精密工業有限公司（下稱精業公司）一情，有銘量公司之銷貨單及對帳單附卷可憑（見本院卷一第161-163 頁）。
而依證人即精業公司經理王傑弘於105 年4 月27日證述：103 年9 月間，被告到精業公司推銷產品，一開始拿原告的名片推銷，直到伊願意下訂單後，被告突然拿出銘量公司的名片，說最後會由銘量公司出貨，伊當時以為兩家公司名號雖不同，但實際上係同一家公司，最後還是決定向原告訂購，至104 年4 、5 月止，伊共向被告訂購3 、4 次水性切削油，過程中只有跟被告接觸，但每次出貨之簽收單都是銘量公司的單，被告也會來查看產品使用情形，但沒有多講什麼，伊直到104 年4 、5 月間原告派另一名業務員來才知到有問題，後來就都直接向原告訂購油品等語（見他字卷第106-108 頁），本院斟酌王傑弘與兩造並無任何親屬關係或恩怨嫌隙，應無設詞陷害被告之虞，其之證言，應屬可採。
②被告固辯稱：伊向精業公司推銷油品時，得知該公司所需水性切削油係用以製造加工銅製品，而銅製品需要歐系水性切削油，原告銷售者為日系水性切削油，不符精業公司所需，遂向王傑弘表示原告之油品不符需求，可介紹另一適合之廠商給其，而提供銘量公司名片供其參考，王傑弘係誤認原告與銘量公司為同一間公司，始以為被告係為銘量公司推銷油品，精業公司實際上之交易對象係銘量公司云云（見本院卷二第80頁），並與證人即銘量公司業務員黃威凱證稱：精業公司係被告介紹給伊之客戶，精業公司於103 年9 、10月間有向銘量公司購買切削油，當時因精業公司需要歐系切削油，原告公司主要行銷日系切削油，被告因此轉介給伊公司，精業公司後來都是伊負責接洽等語（見本院卷二第34-36 頁）大致相合。
然王傑弘已明確證述精業公司自103 年9 月起至104 年4 、5 月止所下訂單，均僅與被告接洽，待知悉銘量公司與原告非同一間公司後，即直接向原告訂購油品，可知原告確有販售精業公司所需油品，是以，被告稱原告無精業公司所需油品，及黃威凱證稱均由其代表銘量公司與精業公司接洽云云，要非屬實，不足採信。
⑷附表編號四、五：①原告主張被告曾以銘量公司名義，出售水性切削油予南隆車料有限公司（下稱南隆公司）乙點，未見其舉證以實其說，此部分主張，無從採信。
②原告另主張被告曾以銘量公司名義，出售太古油及滑道油予秉蓁有限公司（下稱秉蓁公司）一情，固有銘量公司於103年10月14日、同年12月27日出貨予秉蓁公司之銷售單2 紙為證（見本院卷二第138 頁），然原告就該2 筆訂單係被告替銘量公司向秉蓁公司推銷乙點，未見提出積極證據以證其說，難信屬實，亦無可採。
2.綜上，被告受僱於原告期間，曾替銘量公司銷售油品予昇皇公司及精業公司，足見被告當時有以銘量公司代理人之名義，代理銘量公司與昇皇公司及精業公司締結油品買賣契約之情，而兩造於系爭約定書第5條第2款已約定，被告於任職期間不得為任何其他公司之受任人或代理人，是以，原告主張被告前揭所為違反系爭約定書第5條第2款之約定，應屬有理。
㈡系爭約定書第6條約定是否違反民法第247條之1 規定，因顯失公平而無效？1.按競業禁止之約定，乃雇主為避免受僱人將其於任職期間所獲得雇主之營業上秘密或與雇主商業利益有關之隱密資訊，以不當方式揭露在外，造成雇主利益受損，而與受僱人約定在任職期間及離職一定期間內，不得利用在原雇主服務期間所知悉之技術或業務資訊為競業之行為。
又勞工離職後競業禁止事宜，現行法並無明文規範，故本於契約自由原則，仍得由勞資雙方自行約定。
惟此種規定雖係在保障雇主之利益，但為防止雇主恃其經濟上之優勢地位，於勞工受僱之初，強迫勞工締結，使勞工受有不利益，故其等所訂定之競業禁止約定如有民法第247條之1 各款規定之情形，自應認為無效。
又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
②加重他方當事人之責任者。
③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
④其他於他方當事人有重大不利益者。
民法第247條之1 定有明文。
次按競業禁止中之代償措施係因現今社會日益講究專業分工，僱主當時以其締約優勢，使弱勢員工同意簽訂競業條款，卻毋庸在勞工任職中或離職後給予任何補償，迫使勞工接受離職後不從事競業之義務，無法繼續以其主要專業技能從事離職前之相關工作，結果可能為弱勢勞工僅能以非專長或第二專長另覓新職，對勞工生存權、工作權之保障有所不足，無疑係對離職勞工之懲罰，而與當今勞動契約法上保障弱勢勞工之思潮相違。
有最高法院103 年台上字第793 號判決要旨可參。
是競業禁止有無民法第247條之1 所定顯失公平之情事，自可參酌行政院勞工委員會（改制為勞動部）於89年8 月21日台89勞資二字第0036255 號函釋，即應衡量㈠企業或雇主須有依競業禁止特約保護之利益存在。
㈡勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。
㈢對勞工就業之對象、時間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。
㈣應有補償勞工因競業禁止損失之措施。
㈤離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。
做為衡量、判斷之基準。
2.經查，依系爭合約書（見本院卷一第9-11頁）所載以觀，乃原告提供制式化約定書，專供原告員工簽署者，原告亦自承公司內部負責業務工作者均需簽署此份合約書（見本院卷二第74頁），惟核其內各項約定條款，均經原告預先打字排版製作完成，員工僅能在留白簽名處簽名，並無從增刪更改，原告復自陳被告簽署系爭合約書時，未經修改即簽名（見本院卷二第74頁），堪認系爭合約書即為民法第247條之1 所定當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約。
而系爭合約書第6條約定：被告同意於兩造僱傭關係終止後，3 年內於原告營業項目及經營之區域範圍內，不得自行從事或受僱、受任從事與原告營業項目相同或類似之業務，或投資該事業達該事業資本額或已發行股份總數5 ％以上等語，乃競業禁止約定，即對被告離職後之工作權有所限制。
而兩造簽立系爭約定書時，原告並無給付一定數額予被告，作為簽立系爭約定書之保障；
兩造亦未約定被告在離職後，原告將給付被告其他薪資或金錢補償，為兩造所不爭執，足徵原告於被告在職時或離職後，均未就其離職後競業禁止之約定給予合理之填補。
是縱前揭競業禁止之約定，係屬明確、合理、必要，然被告因此項限制所生之損害，既未曾受有合理之填補，被告抗辯系爭約定書第6條有關競業禁止條款之約定，因顯失公平，依民法第247條之1第3款之約定，應屬無效等語，即屬有理。
3.準此，被告自原告公司離職後，雖於104 年5 月5 日即至銘量公司任職並從事販售油品業務，而違反系爭約定書第6條所定事項，然系爭合約書第6條有關競業禁止條款之約定既屬無效，原告即無從以被告違反上開約定為由，依系爭約定書第6條、第8條之約定，請求被告給付違約金。
㈢原告依系爭約定書第8條，請求被告給付懲罰性違約金，有無理由？被告請求酌減違約金，有無理由？1.按違約金之性質有損害預定性違約金及懲罰性違約金之區分，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。
後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。
而依系爭約定書第8條約定：被告若有違反本約定書之約定者，應給付原告依其離職（自行離職或終止僱傭契約）前6 個月平均薪資計算之3 年薪資，作為懲罰性違約金，原告若受有其他損害，並得請求賠償等語，已明示違約金性質屬懲罰性違約金，而被告在原告公司任職期間，有替銘量公司銷售油品予昇皇公司及精業公司之舉，已違反系爭約定書第5條第2款之約定，業經本院認定如前，是以，原告無庸舉證其受有損害，即得依系爭約定書第8條之約定，請求被告給付以離職前6 個月平均薪資計算3 年之懲罰性違約金。
2.關於被告於離職前6 個月即103 年11月1 日起104 年4 月30日止之平均薪資數額乙節，原告主張被告於103 年10月16日至同年11月15日止之薪資為27,000元、油資11,846元；
103年11月16日至同年12月15日止之薪資為27,000元、油資17,084元；
103 年12月16日至104 年1 月15日止之薪資為27,966元、油資14,717元；
104 年1 月16日至同年2 月15日止之薪資為27,966元、油資14,469元、年終獎金3 萬元；
104 年2月16日至同年3 月15日止之薪資為27,383元、油資13,700元；
104 年3 月16日至同年4 月15日止之薪資為27,383元、油資12,818元；
104 年4 月16日至同年月30日止之薪資為12,174元，故離職前6 個月平均薪資為45,360元等語。
被告否認之，辯稱：被告受僱原告期間，兩造約定被告每月底薪為24,000元，其餘津貼、全勤獎金另計，平均薪資應以底薪計算；
且原告每月給付之油資等費用，包含油費、汽車維修保養補助費、ETC 費、電話費等補助，其性質屬代墊費用之償還，並非被告因工作而獲得具對價性之報酬，非屬薪資；
另原告發放之103 年度年終獎金，參酌勞動基準法施行細則第2條第3款之規定，應非薪資等語。
3.經查：⑴兩造就系爭約定書第8條所稱「平均薪資」之定義及範圍，於系爭約定書中並無特別約定。
而勞動基準法第2條第3款規定，工資為勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，應得予以參照。
而所謂經常性給與，係指在一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度上有對價關係及經常性，非因單方目的具有恩惠或勉勵性質之給與者均屬工資。
是參照前引規定及說明，原告對於被告所為給與是否屬於薪資，應以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」及「經常性之給與」之性質而定，且應依一般交易觀念決之，至於給付名稱如何，在非所問。
⑵原告係於每月15日發放員工薪資，自103 年10月16日起至104 年2 月16日止，原告每月以郵局帳戶薪資轉帳27,966元予被告，另於104 年3 月16日、4 月16日各薪資轉帳27,383元予被告，復於104 年5 月15日薪資轉帳27,423元予被告，有依原告提出之103 年10月16日起至104 年5 月15日止之郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單附卷可參（見本院卷一第5-23 頁），原告主張上開轉帳金額係經扣除每月勞保自付額478 元、健保自付額556 元後之金額，被告對此未予爭執（見本院卷二第116 頁），堪信屬實。
又觀諸被告提出之101年度員工薪資表（見本院卷二第146 頁）記載，其上分列薪資、津貼及全勤3 個給付項目，實發金額欄上所載數額則為上開3 項之總額，且津貼係每月均給付，但全勤獎金則非每月皆有，足認原告各月轉帳之數額實際包含底薪、津貼及全勤獎金在內，其中，原告給付之津貼乃被告在一般情形下經常可以領得之給付，屬於經常性給付，仍應視為薪資之一部，但全勤獎金應屬激勵被告到職所發放，係屬具恩惠或勉勵性質之給與，揆諸前揭說明，非屬薪資。
則依上開薪資表之記載，自101 年4 月起，原告給付之全勤獎金均為每月500元。
是以，上開各月轉帳薪資數額皆應扣除500 元全勤獎金，始為被告之薪資。
⑶原告另主張其每月另給付油資、汽車維修保養費費、ETC 費、電話費及餐費等補助予被告，並於104 年2 月給付年終獎金3 萬元予被告，均應計入薪資計算，並提出現金支出傳票及104 年2 月16日薪資存款團體戶存款單為證（見本院卷一第20、24-28 頁）。
惟被告受僱於原告時，原告每月給付被告之油資、電話費、ETC 費及餐費係採實報實銷制，但汽車維修保養費則為無論汽車是否實際維修或保養，每月均固定給付5,000 元一情，為兩造所不爭執，可知原告每月給付被告之油資、電話費、ETC 費及餐費，係按被告實際支付數額給付，倘被告未實際支出上開費用即不得領取，與被告之工作無對價關係，非屬工作報酬；
至於每月之汽車維修保養費，則無論是否實際維修或保養，每月均可領取，應屬與工作具有對價關係之經常性給付，應列入薪資範圍。
另參諸勞動基準法第施行細則10條第2款之規定，年終獎金不屬勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給，故原告雖給付3 萬元年終獎金予被告，其性質係屬恩惠或勉勵性質之給與，仍非屬薪資。
⑷據此，原告於103 年11月1 日起至同年月15日給付被告之薪資應為16,765元〔計算式：（27,996+478+556-500+50,000）÷2 ＝16,765〕；
自103 年11月16日起至104 年2 月15日止，每月給付被告之薪資數額應為33,500元（計算式：27,996+478+556-500+5,000＝33,500元）；
104 年2 月16日起至同年4 月15日止，每月給付被告之薪資數額應為32,917元（計算式：27,383+478+556-500+5,000＝32,917）；
104 年4月16日至同年月30日止給付之薪資則為32,957元（計算式：27,423+478+556-500+5,000＝32,957）。
是以，被告離職前6 個月即103 年11月起至104 年4 月止之平均薪資應為36,009元〔計算式：（16,765+33,500+33,500+33,500+32,917+32,917+32,957＝216,056 ）÷6 ＝36,009.33 ，小數點以下四捨五入〕。
則原告依系爭約定書第8條之約定，應得請求被告給付以平均薪資計算3 年之懲罰性違約金1,296,324 元（計算式：36,009×12×3 ＝1,296,324 ）。
3.次按約定之違約金過高者，依民法第252條規定，法院得減至相當之數額，而酌減之標準，則應依一般客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行，債權人所得享受之一切利益為衡量標準（最高法院99年度台上字第2228號判決要旨參照）。
又懲罰性違約金係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，約定之違約金額是否過高，並非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院100 年度第533 號判決意旨參照）。
本院審酌被告擔任原告之業務員，於任職期間本應盡力替原告招攬業務，然其竟替與原告具競爭關係之銘量公司向昇皇公司、精業公司招攬業務，顯屬惡意違約，然考量附表編號一、三所示銘量公司出售予昇皇公司、精業公司之訂單金額，對原告所生損害非鉅，且依系爭約定書第8條之約定，被告一旦違反系爭約定書第5條，無論其情節及造成原告損害嚴重與否，均一律須以離職6 個月前平均薪資計算3 年之1,296,324 元，作為懲罰性違約金賠償原告，兩相比較，該懲罰性違約金之數額顯然過高，應予酌減。
綜合審酌上情，本院認本件違約金均應酌減為40萬元較為公允。
原告請求被告給付懲罰性違約金，超出40萬元部分，為無理由。
六、綜上所述，原告依系爭約定書第8條約定，請求被告應給付原告40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月14日（見本院卷一第37頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。
就原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，而毋庸命原告供擔保，並另依被告之聲請酌定相當之擔保金額准許之。
就原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第二庭 法 官 徐彩芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 廖佳玲
附表
┌──┬────┬────────┬─────┬──────┬─────┬──────┐
│編號│銷售對象│品項及數量 │日期（送貨│價格 │原告同類產│證據出處 │
│ │ │ │日期) │ │品售價（每│ │
│ │ │ │ │ │桶） │ │
├──┼────┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│一 │昇皇企業│油性切削油（TOTA│104 年2 月│24,000元（每│11,600元 │本院卷一第12│
│ │有限公司│L MARTOLVB68）2 │25日 │桶12,000元）│ │頁、本院卷二│
│ │ │大桶 │ │ │ │第127 、132 │
│ │ ├────────┼─────┼──────┼─────┤-134頁 │
│ │ │液壓油1 大桶 │同上 │9,000 元 │7,900元 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│二 │榮盈工業│油性煤油3大桶 │ │18,000元（每│5,900元 │本院卷二第12│
│ │股份有限│ │ │桶6,000元） │ │7 、132 、13│
│ │公司 │ │ │ │ │5頁 │
├──┼────┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│三 │精業精密│水性切削油2小桶 │103 年9 月│5,200 元（每│2,300元 │本院卷一第16│
│ │工業有限│ │29日 │桶2,600元） │ │3 頁、本院卷│
│ │公司 │ │ │ │ │二第128 、13│
│ │ ├────────┼─────┼──────┼─────┤2 、136頁 │
│ │ │同上 │103 年10月│同上 │同上 │ │
│ │ │ │20日 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│四 │南隆車料│水性切削油3 小桶│ │1,800元 │2,300元 │ │
│ │有限公司│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│五 │秉蓁有限│太古油2桶 │103 年10月│19,000元（每│ │本院卷二第13│
│ │公司 │ │14日 │桶9,500元） │ │8、128頁 │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ ├────────┼─────┼──────┼─────┤ │
│ │ │滑道油2桶 │103 年12月│18,000元（每│ │ │
│ │ │ │27日 │桶9,000元） │ │ │
└──┴────┴────────┴─────┴──────┴─────┴──────┘
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