臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,訴,23,20170509,2

臺灣高雄地方法院民事裁定 104年度訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 曹富程即曹家敏
被 上訴人
即 原 告 翁玉真
訴訟代理人 蘇勝嘉律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於民國104 年9月23日本院104 年度訴字第23號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

上訴費用由上訴人負擔。

理 由

一、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；

提起上訴，如逾上訴期間或係對於不得上訴之判決而上訴者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條前段、第442條第1項各有明文。

次按，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；

對於當事人之送達，有應為送達之處所不明之情形，受訴法院得依聲請，准為公示送達；

依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，同法第136條第1項前段、第149條第1項第1款、第150條分別規範明確。

又有當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者之情形，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，同法第496條第1項第6款亦有明文。

二、經查，於本院民國104 年度訴字第23號事件之第一審審理程序，上訴人戶籍址設在高雄市○○區○○路000 巷0 號5 樓，經本院對該址送達訴訟文書，迭遭以「查無此人」為由而予退還，有上訴人應為送達之處所不明之情形，被上訴人乃聲請對上訴人為國內公示送達，並先後公告在本院公告處、司法院網路公告及高雄市三民區公所牌示處，且經被上訴人刊登在103 年12月19日發行之台灣新生報全國版廣告，又本院依職權查得上訴人有入出國境紀錄，乃函查上訴人之國外居住地址，經外交部領事事務局函覆無此類紀錄，被上訴人乃聲請對之為國外公示送達，並刊登在104 年6 月25日海外版英文中國郵報，俟判決後，本院依職權對上訴人為公示送達，並公告在本院公告處、司法院網路公告及高雄市三民區公所牌示處，嗣於105 年1 月5 日核發民事判決確定證明書等節，經本院調取上開事件卷宗查閱無訛（分見院卷第35頁、第30頁、第45頁、第50頁、第67-2頁、第41頁、第46頁、第51頁至第54頁、第57頁至第59頁、第67-3頁至第67-7頁、第102 頁至第106 頁、第115 頁至第120 頁、第122 頁、第127 頁、第132 頁至第144 頁、第159 頁至第170 頁），揆諸首揭說明，前開各該公示送達，自已合法生效，上訴人未於20日之不變期間內提起上訴，遲至106 年4 月11日始提出上訴狀，其所提起之本件上訴，顯已逾上訴期間，其上訴並不合法，應予駁回。

三、上訴意旨固主張略以：兩造前涉另案即本院103 年度訴字第286 號事件，被上訴人明知伊在另案之訴訟代理人為顏萬文律師，亦知悉伊所使用之行動電話號碼，可得查明伊之應送達處所，被上訴人卻為隱瞞而聲請公示送達，原審亦未透過法院內部系統查詢另案資料即逕予准許公示送達，前開公示送達均不合法，上訴期間迄未起算等語。

惟查，兩造所涉之103 年度訴字第286 號事件，早於103 年4 月29日即已終結，此經本院調取相關卷宗查核明確，而依本院卷內既有事證，無從遽予認定上訴人於103 年4 月29日以後迄至被上訴人提起本件訴訟（即103 年10月8 日）之期間，均無搬遷或變更其實際住居所，自亦無從徒以前案資料即進以率斷上訴人之真實住所並非其戶籍地，況應無僅因單一事件即認有調取兩造全部歷年所涉卷宗資料之必要，是上訴人主張本院未盡調查之責，不應准予被上訴人所為公示送達之聲請，該判決尚未發生合法送達之效力，上訴期間迄未起算等語，當非可採。

惟上訴人主張被上訴人知其住居所，指為所在不明而與涉訟，此類情形形式上應循前揭再審之訴方式以求救濟，上訴人誤循上訴程序為之，當屬誤會，併此指明。

四、依民事訴訟法第442條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 秦慧君
法 官 林幸頎
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 吳和卿