臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,訴,781,20150812,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第781號
原 告 馬忠川
訴訟代理人 蕭能維律師
被 告 蘇艷卿
訴訟代理人 呂郁斌律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於104 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落高雄市路○區○○段○○○地號土地（面積七三點一四平方公尺，應有部分二分之一），及其上同段一００建號建物（門牌號碼高雄市路○區○○街○○號，總面積九四點四０，應有部分二分之一），於民國九十七年六月二日以高雄市路○地○○○○○○○路○○○○○○○○○號收件所為設定擔保債權總金額新臺幣伍拾肆萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：伊所有坐落高雄市路○區○○段000 地號土地（面積73.14 平方公尺，應有部分2 分之1 ），及其上同段100 建號建物（門牌號碼高雄市路○區○○街00號，總面積94.40 ，應有部分2 分之1 ）（下合稱系爭房地），於民國97年6 月2 日為被告設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）54萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。

據謄本登載，系爭抵押權係擔保伊對被告於97年5 月30日所立抵押權設定契約發生之債務，擔保債權確定日期為97年7 月30日，依民法第881條之12第1項第1款規定，系爭抵押權所擔保之債權業因約定之原債權確定日期屆至而告確定，系爭抵押權即成為普通抵押權，此後其從屬性因而回復。

查兩造間於系爭抵押權擔保債權確定日以前及往後迄今，均未曾有任何系爭抵押權所擔保之債權存在，且被擔保債權確定不發生，系爭抵押權自失所附麗而不能單獨存在，然因系爭抵押權之登記，有害伊本於系爭房地之所有權人地位，伊自得依民法第767條中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

又被告前以伊所有系爭房地設定系爭抵押權，係為擔保被告對訴外人林柏憲之45萬元借款債權，並以此為由訴請確認系爭抵押權所擔保之債權為上開林柏憲之借款債權，然業經本院以101 年度岡簡字第125 號、101 年度簡上字第311 號民事判決（下稱前案判決）駁回被告之訴及上訴確定，該等判決已確認被告對伊無系爭抵押權所擔保之債權存在。

爰依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。

聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：系爭抵押權係擔保原告、訴外人即原告胞姊馬素珍、姊夫林柏憲對伊之45萬元借貸債務。

原告既提供名下系爭房地設定系爭抵押權，自有擔保（或承擔）上述債務之意，而該上開45萬元借款債務尚未清償，故原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記為無理由等語置辯。

聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠原告所有系爭房地，於97年6 月2 日經設定登記擔保債權總金額54萬元之第二順位最高限額抵押權，謄本登載擔保債權種類及範圍為原告對被告於97年5 月30日所立抵押權設定契約發生之債務，擔保債權確定日期為97年7 月30日。

㈡被告前對原告提起確認抵押權存在之訴，經本院以101 年度岡簡字第125 號判決、101 年度簡上字第311 號判決即前案判決駁回被告之訴、被告之上訴。

理由認原告並未向被告借款，係馬素珍、林柏憲向被告借款，未經原告同意將系爭土地供被告設定抵押權。

四、本件爭點：㈠本件是否受另案爭點效所及？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記？

五、本件是否受另案爭點效所及？㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院84年度台上字第2530號判決、92年度台上字第315 號判決、99年度台上字第781 號判決意旨參照）。

㈡經查：被告主張系爭抵押權所擔保之債權是否存在之爭點，業經本院前案判決確認抵押權存在事件中為實質審理。

上開判決除斟酌系爭抵押權所擔保之借款債權是否為原告所借，並就被告所提出之錄音譯文為調查，且於判決中對系爭抵押權所擔保之借款債權為何之爭點由兩造進行充分之攻防及辯論，進而依舉證責任及法律規定作出該債權並不存在之認定各節，業經調取該前案判決事件全卷查核明確。

又證人林柏憲於本院審理之證詞，核與其於前案所陳述相符，且依林柏憲於本院審理時證稱：伊於97年5 月30日向被告借款，原告不知情，伊因與原告同住，知悉原告之房屋權狀及印鑑章置放處，而未經原告同意即將上開物品拿給被告辦理抵押權設定等語（本院卷第95至96頁），被告亦不否認上開借款之行為人確為林柏憲（本院卷第99頁），並有借款契約書在卷可稽（前案一審卷第16頁）。

參以林柏憲上開證述，係自承有竊盜、偽造文書等罪嫌，對其自身甚為不利，林柏憲與原告僅為2 親等旁系姻親，並非直系親屬，林柏憲要無為保有原告財產，而為虛偽證言，致自陷於受刑事犯罪追訴、審判、執行困境之理由，是林柏憲證述之內容，應屬實情，堪以採信。

從而，以林柏憲於本案上前開證述，核並無法證明前案就該爭點所為判決有何顯然違背法令之情事，尚不足以推翻該案之判斷，本院自應受前案訴訟爭點效判斷之拘束，被告再爭執系爭抵押權所擔保之債權存在等語，洵無足取。

六、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？承上，系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經前案確定判決認定在案，被告應受其拘束，而不得再為相反之主張，本院亦應受其拘束，不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。

是此部分，即無庸再予審究。

七、原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記？㈠按稱最高限額之抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。

次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。

又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。

倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。

例如抵押權人並未貸予款項，亦未受讓債權，抵押權所擔保之債權自不存在（最高法院86年度台上字第2329號判決要旨參照）。

準此，抵押權設定之權利人、義務人、債務人、擔保之債權及範圍等，均以設定登記之記載為準，如擔保之債權不存在，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

㈡查系爭房地為原告所有，並為被告設定系爭抵押權，系爭抵押權之登記謄本已明文記載為：權利種類：最高限額抵押權、登記日期：97年6 月2 日、權利人：蘇豔卿、擔保債權總金額：540,000 元、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於97年5 月30日所立抵押權設定契約發生之債務，擔保債權確定期日：97年7 月30日、債務人及債務額比例：馬忠川，債務額比例1 分之1 ，設定義務人：馬忠川，有系爭房地之土地、建物設定登記申請書、登記公務用謄本在卷可稽（本院卷第30至33頁、第53至60頁）。

故系爭抵押權之債務人及設定義務人均為原告，所擔保之債務人債務亦只為原告對被告之借款債務，而不及於林柏憲之借款債務甚明。

被告雖辯稱自設定系爭抵押權設定契約所附原告所有系爭房地之印鑑證明、戶籍謄本均為97年5 月30日設定日同日申請，足見原告同意林柏憲以原告之系爭房地設定系爭抵押權等語，尚無所據，自不足採。

㈢又查依系爭抵押權之登記內容，系爭抵押權擔保債權確定日期為97年7 月30日，系爭抵押權即成為普通債權，其從屬性因而回復。

而被告復未舉證證明兩造間於抵押權存續期間另有其他債權債務發生，揆諸前揭法條意旨之說明，系爭抵押權擔保之97年5 月30日所立抵押權設定契約發生之債務債權並不存在，系爭扺押權之設定違反抵押權「從屬性原則」而無效。

是系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅，被告自負有塗銷系爭抵押權登記之義務無誤。

八、綜上所述，原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提出未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第四庭 法 官 謝文嵐
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 李祥銘