臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,訴,943,20150814,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第943號
原 告 賴純純
訴訟代理人 施承典律師
被 告 葉老
訴訟代理人 黃呈熹律師
複代理人 黃頌善律師
唐德華律師
當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院民國104 年7 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○地號土地，於民國八十三年十一月二日，以高雄市路○地○○○○○○○路○○○○○○○○號所為擔保債權總金額新台幣伍佰萬元之抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告於民國93年2 月間受讓訴外人王○○對訴外人劉林○○（即林○○）之新台幣（下同）200 萬元債權，及劉林○○為擔保此筆200 萬元債權而以其所有坐落高雄市○○區○○段000 地號、713 地號土地（下稱系爭土地）共同為王○○設定之第二順位抵押權，並已於93年2 月3 日辦理完成第二順位抵押權讓與登記，原告現為系爭土地之第二順位抵押權人。

被告則為系爭土地如主文所示之第一順位抵押權人（下稱系爭抵押權），系爭抵押權所擔保之被告對劉林○○500 萬元借款債權（下稱系爭500 萬元債權）之清償日期為83年12月27日，依此計算，於98年12月27日即已罹於民法第125條規定之15年時效期間，又因被告於其債權罹於時效期間後之5 年內即103 年12月27日以前並未實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權已因罹於5 年除斥期間而消滅。

系爭抵押權既已消滅即應予以塗銷，如未塗銷系自有害於系爭土地之所有權，劉林○○身為系爭土地之所有權人本得依民法第767條第1項中段之規定請求被告將系爭抵押權塗銷。

而劉林○○對上開二筆於83年間借用高達700 萬元之借款，20多年來均未清償分文，已陷於無資力之情形，另系爭抵押權所擔保之債權金額為500 萬元，系爭土地104 年之公告現值只為2,687,360 元，系爭抵押權之存否將直接影響原告之第二順位抵押權擔保之債權之受償，足見劉林○○有怠於行使權利之情形，原告自得依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位劉林○○請求被告塗銷系爭抵押權等語。

並聲明如主文所示。

二、被告則以：劉林○○於83年間向被告借款500 萬元，並以系爭土地設定系爭抵押權予被告，其後被告依約陸續將款項交付訴外人劉林○○，惟雙方就上開借款並未約定清償期，係屬未定期限之借款債權，而被告前既未曾限期催告劉林○○清償債務，則被告對劉林○○之請求權時效即尚未開始進行，故被告對劉林○○之系爭500 萬元借款債權自無罹於消滅時效之問題，原告主張系爭抵押權所擔保之借款請求權已罹於時效及實行抵押權之5 年除斥期間亦已屆滿，而代位訴請塗銷系爭抵押權，於法無據。

又縱認被告系爭抵押權所擔保之系爭債權已罹於時效，然被告日前已於104 年5 月間對劉林○○聲請核發支付命令，並因劉林○○未異議而告確定，請求權時效回復至完成前之狀態，則系爭抵押權自不因擔保債權時效完成及實行抵押權除斥期間屆滿而消滅。

另原告固主張系爭土地104 年之公告現值僅為2,687,360 元，而被告系爭抵押權所擔保債權金額為500 萬元，故有保全債權之必要云云，惟公告現值一般均遠低於市價，原告復未提出其他證據證明劉林○○已無其他財產而陷於無資力或資力不足之情況，原告自無代位權行使之餘地，故原告訴請代位劉林○○請求被告塗銷系爭抵押權，洵屬無據等語置辯。

並聲明：駁回原告之訴。

三、兩造不爭執事項

（一）系爭土地為劉林○○（即林○○）所有，有土地登記謄本附卷可稽（卷第26-29 頁）。

（二）劉林○○於83年間向被告借款500 萬元，並以系爭土地設定第一順位普通抵押權予被告做為擔保，有土地登記謄本附卷可稽（卷第26-29頁）。

（三）劉林○○又於84年間向訴外人王○○借款200 萬元，並以系爭土地設定第二順位普通抵押權予王○○做為擔保，嗣王○○於93年2 月間將200 萬元借款債權及第二順位普通抵押權讓與原告，並於93年2 月3 日辦理第二順位普通抵押權讓與原告之讓與登記完畢，有土地登記謄本附卷可稽（卷第26-29 頁）。

四、本件爭點：被告對於劉林○○之系爭500 萬元借款債權是否已罹於15年時效期間及系爭抵押權是否已罹於5 年除斥期間？

五、得心證之理由：

（一）系爭500 萬元借款債權是否已罹於15年時效期間：按「請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

；

「消滅時效，自請求權可行使時起算。

以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」

，民法第125條、第128條定有明文。

１、就此，原告主張系爭500 萬元債權之清償日期為83年12月27日，依此計算，於98年12月27日即已罹於民法第125條規定之15年時效期間；

被告則以系爭500 萬元債權係屬未定期限之借款債權，被告未曾限期催告劉林○○清償債務，請求權時效尚未開始進行，系爭500 萬元債權無罹於消滅時效之問題抗辯。

２、按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。

前項行為，應以書面為之。」

，民法第758條定有明文，依此規定，物權之取得、設定等，自均應以經登記後之內容為準，凡未經登記者均非物權效力所及，此即所謂物權行為之公示性。

而抵押權為民法第860條所規定之擔保物權，故系爭抵押權之內容為何、所擔保之債權及範圍為何，自均應以系爭土地經設定登記後之抵押權登記資料記載為準。

經查，系爭抵押權之登記已明文記載為：「權利種類：抵押權」、「擔保債權總金額：新台幣5,000,000 元」、「存續期間：自83年10月27日至83年12月27日止」、「清償日期：民國83年12月27日」，有系爭土地之登記第二類謄本在卷可稽（卷第6-13、26-29 頁）。

是系爭抵抵押權所擔保之債權及範圍，自僅限於清償日期為83年12月27日之借款債權，至於其餘被告與劉林○○間之其他借款並非系爭抵抵押權所擔保之債權及範圍所及，甚明。

故被告上開所辯，即不足採。

系爭抵抵押權所擔保之債權及範圍所及之系爭500 萬元債權之清償日期既為83年12月27日，請求權之消滅時效期間自應自83年12月28日起算，依此計算，系爭500 萬元債權於98年12月27日即已罹於15年時效期間。

（二）系爭抵押權是否已罹於5 年除斥期間而消滅：按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

，民法第880條定有明文。

次按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明定。

故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。

縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。」

，有最高法院89年度台上字第1476號裁決要旨可參。

系爭500 萬元債權於98年12月27日罹於民法第125條規定之15年時效期間，業見前述，依此計算，系爭抵押權已於103 年12月27日因被告未實行系爭抵押權，罹於民法第880條規定之5 年除斥期間而消滅。

故被告雖以其已於104 年5 月間對劉林○○聲請核發支付命令，並因劉林○○未異議而告確定，請求權時效回復至完成前之狀態，系爭抵押權自不因擔保債權時效完成及實行抵押權除斥期間屆滿而消滅云云抗辯，依上開法條規定及最高法院裁決要旨之說明，自不足採。

（三）原告代位行使林○○之塗消登記請求權是否合法：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

；

「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。」

，民法第767條第1項、第242條定有明文。

經查，系爭扺押權已於103 年12月27日因被告未實行系爭抵押權罹於5 年除斥期間而消滅，惟仍有登記之形式存在，自有害系爭土地之所有權，劉林○○本得依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，然劉林○○竟迄今遲未行使其權利，自堪認確有怠於行使權利之情形。

又劉林○○於83年間向被告借款500 萬元，又於84年間向王○○借款200 萬元，借款高達700 萬元（如加計利息，則金額更高），且於借用上開款項後20多年來均未清償分文，依此情形，自堪認其除供擔保之系爭土地外，確已陷於無資力之情形甚明，否則豈有20多年來均未清償分文致其信用蕩然無存，及任令系爭土地遭實行扺押權拍賣之可能。

又土地之公告現值經政府多年來為使公告現值與市價相當之政策調整後，現已與市價相差不多，系爭土地依104 年之公告現值計算之價值只有2,687,360 元，而被告與原告之上開二筆借款高達700 萬元（如加計利息，則金額更高），二者相差縣殊，系爭土地之價值顯不足以清償此二筆高達700 萬元之借款及利息，故劉林○○顯係陷於無資力之情形甚明。

故原告依民法第242條之規定，代位行使林○○對被告之塗消登記請求權，以利對系爭土地實行扺押權取償，自屬合法。

六、綜上所述，系爭抵押權已於103 年12月27日罹於5 年除斥期間而消滅，被告已不得再主張其享有扺押權，已無優先受償之權利，惟仍有系爭抵押權登記之形式存在，自有害系爭土地之所有權，且劉林○○確已陷於無資力而怠於行使權利，是原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位劉林○○請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

七、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法、所提出之其他證據及其餘爭點，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日

民事第四庭 法 官 郭文通
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 蘇千雅