臺灣高雄地方法院民事-KSDV,104,重訴,95,20150821,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第95號
原 告 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 蕭長瑞
訴訟代理人 李玲玲
參 加 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 蕭鼎宗
參 加 人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 陳柔汶
被 告 上菱鋼鐵有限公司
法定代理人 張炳章
被 告 林碧珠
訴訟代理人 陳俊偉律師
訴訟代理人 曾獻賜律師
高華陽律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告上菱鋼鐵有限公司所有高雄市小港區中林子段一○五○之七八、一○五○之七九地號等二筆土地（權利範圍全部）及坐落其上同段八八之一、八八之二、八八之三建號等三筆建物（權利範圍全部），於民國一百零二年十一月五日登記予被告林碧珠（收件字號一零二年仁前登字第三六○號）之抵押權所擔保權利價值新臺幣伍仟萬元之抵押債權不存在。

本院一百零三年度司執字第一二九九三號強制執行事件，於民國一百零三年十一月二十一日製作之分配表，關於被告林碧珠受分配之次序九抵押權執行費新臺幣肆拾萬元及次序十二第二順位抵押權新台幣伍仟萬元，均應予以剔除，不得列入分配。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。

原告主張本院103 年度司執字第12993 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配表（下稱系爭分配表），關於被告林碧珠受分配之抵押權執行費新台幣（下同）40萬元及第二順位抵押權5,000 萬應予以剔除等語，而參加人陽信商業銀行股份有限公司、安泰商業銀行股份有限公司皆係系爭執行事件之債權人，且債權額並未全數受償，是本件訴訟之結果確實攸關參加人在系爭執行事件受償金額之多寡，足認參加人就本件訴訟之結果，有法律上之利害關係，揆諸前揭說明，其為輔助原告而參加訴訟，於法相合，應予准許。

二、被告上菱鋼鐵有限公司（下稱上菱公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：被告上菱公司前積欠原告債務未償，原告為此聲請本院強制執行（經併入系爭執行事件），拍賣被告上菱公司所有坐落高雄市○○區○○○段0000000 ○0000000 地號土地及同段88-1、88-2、88-3建號建物（下合稱系爭房地），拍賣所得經本院於103 年11月21日製成系爭分配表，並定於同年12月15日實行分配。

據不動產登記謄本所載，系爭房地於102 年11月5 日為被告林碧珠設定登記擔保債權總額5 千萬元之第二順位抵押權，經高雄市前鎮地政事務所收件字號仁前登字第360 號完成登記（下稱系爭抵押權）。

被告林碧珠並提出被告上菱公司於102 年11月4 日所簽發面額5 千萬元之商業本票（下稱系爭本票）為債權證明文件，主張為系爭抵押權所擔保之債權，經系爭執行事件以第二順位抵押權列入系爭分配表之次序12中受分配債權原本5 千萬元，並於次序9 代扣繳執行費40萬元入國庫。

惟查，系爭抵押權為普通抵押權，且擔保債權種類及範圍為102 年11月4 日金錢消費借貸，被告林碧珠所提系爭本票屬票據債權，顯非受系爭抵押權所擔保。

且被告上菱公司於102 年11月4 日至10日間有數張票據因存款不足遭退票，被告上菱公司卻未曾以其向被告林碧珠借貸之5 千萬元清償票款，於常理不符，益徵被告間於102 年11月4 日並未發生消費借貸關係。

再者，縱認被告間於系爭抵押權設定前已先有債權存在，然渠等事後設定系爭抵押權之行為屬無償行為，此舉有害原告債權行使，原告自得依民法第244條第1 、4 項規定請求撤銷系爭抵押權設定行為。

綜上，系爭抵押權所擔保之被告間消費借貸債權既不存在，或系爭抵押權設定行為應予撤銷，則系爭分配表所列被告之第二順位抵押債權與執行費即均應予剔除。

為此，提起本訴，並㈠先位聲明：⑴確認被告林碧珠就被告上菱公司所有系爭房地，於102 年11月5 日設定登記系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。

⑵系爭執行事件於103 年11月21日所製作之系爭分配表，其中分配次序第9項被告林碧珠之抵押權執行費40萬元，其分配次序第12項被告林碧珠之第二順位抵押權5 千萬元應予剔除。

㈡備位聲明：⑴被告林碧珠就被告上菱公司所有系爭房地，於102 年11月5 日設定登記系爭抵押權所為之抵押權設定行為應予撤銷。

⑵被告林碧珠就被告上菱公司所有系爭房地，於102 年11月5 日設定登記系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。

二、被告均以：被告林碧珠對被告上菱公司確實有5 千萬元的消費借貸債權，於102 年11月4 日以新債清償之方式，就被告上菱公司44筆債務協議由被告上菱公司提供系爭房地設定抵押並簽發系爭本票作為擔保，故被告間於系爭抵押權設定前確有消費借貸債權存在，系爭抵押權之設定屬有償行為，並非無償，原告無權訴請撤銷，系爭分配表所列被告林碧珠之第二順位抵押債權及執行費不應剔除等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠被告上菱公司積欠原告債務未償，原告為此聲請強制執行，經系爭執行事件拍賣被告上菱公司所有系爭房地，拍賣所得經本院於103 年11月21日製成系爭分配表，並定於同年12月15日實行分配。

㈡系爭房地據謄本登載，於102 年11月5 日為被告林碧珠設定登記擔保債權總額5,000 萬元之第二順位普通押權，擔保債權種類及範圍為102 年11月4 日金錢消費借貸債權。

㈢被告林碧珠提出被告上菱公司於102 年11月4 日所簽發面額5,000 萬元之商業本票，以此為債權證明文件，主張為系爭抵押權所擔保之債權，經以第二順位抵押權列入系爭分配表之次序12中受分配債權原本5,000 萬元，並於次序9 代扣繳執行費40萬元入國庫。

四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。

本件原告主張其為被告上菱公司之債權人，因被告林碧珠為系爭房地之抵押權人，其與被告上菱公司所設定之系爭抵押權是否存在、所擔保之債權是否存在，影響原告在系爭執行事件得受分配之金額，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在。

故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。

㈡原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，故被告林碧珠不得於系爭分配表受分配等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件爭點厥為：⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉原告請求將系爭分配表次序9 代被告林碧珠扣繳國庫之抵押權執行費40萬元及次序12被告林碧珠參與分配第二順位抵押權債權5,000 萬元，合計5,040 萬元予以剔除，有無理由？茲析述如下：⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年台上字第904 號裁判意旨參照）。

原告主張被告間並無借貸或其他債權債務關係存在，系爭抵押權擔保之債權不存在，為被告所否認，自應由被告就其主張債權存在事實負舉證之責。

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。

而訟爭抵押權如為擔保借款債權而設定，則抵押債權是否存在，端視兩造間有無實質授受借款而定。

⒉又交付金錢之原因甚多，當事人除就金錢交付之事實應負舉證責任外，另就交付之原因事實，係本於何種法律關係及其要件事實，均應由主張該法律關係存在之一方負舉證責任。

按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。

再者，票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係存在（最高法院90年度台上字第8 號判決意旨參照）。

從而，原告係以被告林碧珠對於被告上菱公司關於系爭抵押權實無抵押債權存在為由，提起本件分配表異議之訴，被告既抗辯其等間確有抵押債權之存在，依前揭說明，被告自應就其等間確有借款債權及曾授受借款之事實，負舉證之責。

⒊查被告林碧珠雖抗辯：伊對被告上菱公司確實有5,000 萬元的消費借貸債權云云，並提出借予被告上菱公司各筆款項明細、金流勾稽表、匯款憑證及存摺內頁等影本為證（見本院卷一第116 至133 頁、本院卷二第103 至105 頁），經核與凱基商業銀行股份有限公司104 年6 月2 日凱銀存匯字第00000000000 號函及臺灣中小企業銀行北高雄分行104 年5月26日103 北高字第0000000000號函所附被告上菱公司帳戶交易明細（見本院卷一第187 至192 頁、本院卷二第4 至72頁）相符，惟此僅能證明被告間有金錢交付與收受之往來而已，尚不足以資作為認定被告間確有借款存在之依據。

況查上開明細所示最初借款時間為94年2 月3 日，迄系爭本票實際簽發之102 年11月4 日，竟距近9 年之久，此段期間被告上菱公司均未清償任何借款利息，而被告林碧珠除未積極追償金額高達7,000 餘萬元借款外，甚無要求被告上菱公司簽訂任何借據，顯然悖於常情。

參以觀諸上開明細，僅編號1 至編號9 款項係被告林碧珠直接匯款至被告上菱公司萬泰銀行帳戶，惟被告林碧珠主張其係基於消費借貸之合意而匯款予被告上菱公司乙節，既為原告所否認，則被告應就渠等間有借貸合意負舉證責任，且現代社會生活匯款之原因甚多，非必出於消費借貸關係，是徒以上開匯款事實，難認被告間必有消費借貸關係存在；

再觀編號10至編號28款項係被告林碧珠匯款至被告上菱公司負責人張炳章個人帳戶，此部份縱有消費借貸關係，惟是否係存在於被告林碧珠及被告上菱公司之間，尚非無疑；

其餘編號29至編號44款項，被告林碧珠空言指稱係提領現金交予張炳章，然未提出任何證據以實其說，自難憑採。

況且上開明細所列金錢往來之原因多端，甚難僅憑被告林碧珠匯款或提領現金即認與被告上菱公司間具有消費借貸關係。

又被告上菱公司於遭本件強制執行之際始開立系爭本票，而被告林碧珠並據以於系爭執行事件聲明參與分配，佐以被告上菱公司始終未能提出積極事證以資證明果與被告林碧珠約定另行成立新債務，用以清償先前借貸關係之情為真，自難徒以其空言辯稱渠等間有成立新債務云云為據。

此外，票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，查被告林碧珠固持有被告上菱公司所簽發之系爭本票，然依前揭說明，尚不能憑此即足證明被告間確有消費借貸關係存在。

綜上，被告縱已證明其有交付金錢之事實，惟就渠等間有消費借貸之合致一節則未能舉證以實其說，揆諸上開最高法院判例意旨，仍不能認為被告間有該借貸關係存在。

⒋承上前述，被告既不能證明系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，而抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，即被告不能證明系爭房地之抵押權存在，因而被告林碧珠就系爭執行事件拍賣所得之價金不能受分配。

是以，原告請求確認被告林碧珠就被告上菱公司所有系爭房地，於102 年11月5 日設定登記系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並請求系爭執行事件於103 年11月21日所製作之系爭分配表，其中分配次序第9項被告林碧珠之抵押權執行費40萬元，及分配次序第12項被告林碧珠之第二順位抵押權5,000 萬元應予剔除，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，原告先位之訴以系爭抵押債權不存在為由，請求判決確認如主文第一項及第二項所示，為有理由，應予准許。

末按訴之客觀預備合併，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。

茲原告先位之訴為有理由，本院即無庸就備位之訴為裁判，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第一庭 法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
書記官 吳書逸