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臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重勞訴字第7號
原 告 劉碧玉
訴訟代理人 林維信律師
被 告 台灣淡水河谷股份有限公司
法定代理人 柯邁克
訴訟代理人 黃正男律師
上列當事人間請求職業災害補償等事件，本院於民國106 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰零貳萬零肆佰壹拾捌元，及自民國一百零五年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰陸拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹仟壹佰零貳萬零肆佰壹拾捌元預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告法定代理人於起訴時為何使篤，嗣於本院審理中變更為柯邁克，並經其具狀聲明承受訴訟，業據提出公司變更登記事項表及聲明承受訴訟狀為證（見院卷二第179 至182 頁），核無不合，應予准許。
二、原告主張：伊自民國73年6 月25日起受僱於被告，歷任職務如附表一，均屬從事使用、處理及製造相關「鎳」元素之現場作業人員。
詎伊受僱期間，被告竟未將作業區輸送帶等全區密閉加蓋，以防免處理鎳礦過程之粉塵飄散，亦無使用高效能粉塵收集器，以降低空氣中之粉塵含量，長期未提供符合標準之必要安全衛生設備，違反粉塵危害預防標準（下稱系爭標準）第19條、第22條規定，使伊多年暴露於鎳、鈷等粉塵環境，致伊於103 年9 月26日確診罹患肺腺癌，自屬職業病。
伊因肺腺癌之治療已支出醫藥費計新臺幣（下同）800,886 元，另未來預計進行36次化療，按每次自費額65,036元計算，預估將來化療費計2,341,296 元，合計得請求職災醫療補償3,142,182 元；
職災薪資補償則應以103 年4 月至同年9 月之平均薪資107,945 元，補償24個月，扣抵被告已支付之18個月，伊尚得請求6 個月之差額計647,670 元；
伊所患疾病已達第一等級失能程度，得按平均日薪3,598 元，請求1,200 日之殘廢補償計6,476,400 元。
被告雖有進行粉塵覆蓋之舉，但效果不彰，致伊暴露相當粉塵中而罹病，已構成未盡保護勞工義務之債務不履行、不完全給付及侵權行為，伊自得請求被告賠償因前揭職業病所致身體健康受損之看護費計13,129,445元、營養品費計1,157,765 元及精神慰撫金1,200 萬元。
另伊任職被告達25年，業年滿55歲，已合於自請退休之要件，復因前揭職業病無法繼續工作，爰以起訴狀繕本之送達為申請退休之意思表示，伊得按平均薪資107,945 元、基數為45之標準，並依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第2款規定，請求被告加給20％退休金計5,829,030 元，扣抵被告已支付之4,610,250 元退休金後，被告應再給付差額1,218,780 元。
爰依勞基法第59條第1款、第2款、第3款、第53條第1款、第2款、第55條第1項第1款、第2款、職業災害勞工保護法第7條、民法侵權行為、債務不履行、不完全給付之法律關係，擇一起訴等語。
並聲明：㈠被告應給付原告37,772,242元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年3 月13日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：伊對原告罹患肺腺癌屬職業災害雖不爭執，惟伊均定期進行環境檢測、發放護具，並辦理安全訓練，況原告自78年7 月1 日任領班起，屬走動式管理職，非固定在集塵設備及出爐作業區工作，伊對損害之發生既盡相當注意，原告之罹病乃未完全遵行並執行伊之防護措施所致，自屬與有過失。
其次，伊對原告已支出醫藥費800,886 元、營養品費36,000元不爭執，但原告應證明營養品之必要性；
如認原告有請求看護費必要者，其所患疾病5 年存活率不高，看護期間以餘命期間計算不合理；
精神慰撫金請求過高。
另原告已於105 年3 月自請退休，兩造僱傭關係於斯時消滅，原告自105 年4 月起不得再請求薪資補償；
伊不爭執原告退休基數係45，然計算退休金平均工資期間應自105 年3 月11日往前回溯6 個月，且原告係自請退休，無勞基法第55條第1項第2款規定之適用，況伊已給付原告4,610,250 元退休金。
再者，原告於103 年7 月固受領74,772元久任獎金（下稱系爭獎金），但系爭獎金屬恩惠性給予，不得列入相關平均工資之計算。
此外，勞工保險局（下稱勞保局）對原告之職業病業核付勞保傷病給付計492,400 元、按第七等級（含職災增給50％）計660 日核付失能給付計965,778 元及伊為原告投保之商業保險已理賠121,038 元，均得抵充原告之職災補償等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告自73年6 月25日起受僱於被告，歷任職務如附表一，均屬從事使用、處理及製造相關「鎳」元素之現場作業人員。
㈡被告係從事生產鎳業相關產品之業務。
㈢原告於103 年9 月26日確診罹患肺腺癌，屬於職業災害。
㈣原告罹癌迄今，已支付醫藥費計800,886 元。
㈤原告自103 年10月1 日起向被告請病假，原告於105 年1 月20日提起本訴，起訴狀請求自請退休，被告於105 年3 月12日收受起訴狀繕本。
㈥被告就原告職災之薪資補償，已支付自103 年10月起至105年3 月止（合計18個月）薪資如附件一，計2,091,094 元。
㈦原告於103 年7 月所領系爭獎金之數額為74,772元，系爭獎金發放依據係台灣鎳業股份有限公司員工久任獎金暫行辦法（下稱系爭辦法），為受僱滿一定年限始於次月受領1 次之獎金。
㈧原告職災發生日係103 年9 月26日，當日前6 個月自103 年3 月26日起至103 年9 月25日止，計184 日，該期間月薪額如附表二。
㈨原告如得請求薪資補償，月平均工資以30日單日平均工資計。
㈩勞保局就原告罹癌已核付如附表三之勞保傷病給付，合計492,400 元；
另於105 年7 月28日按第7 等級660 日（含職災增給50％）核付職業傷病失能給付，計965,778 元；
被告所投保訴外人南山人壽團體保險（下稱南山團險），就原告罹癌，已保險給付計121,038 元，被告均得抵充原告之職災補償。
原告係47年6 月23日生，於105 年6 月23日屆滿58歲時，尚有餘命23年。
如原告得請求看護費（含餘命期間），看護全日以每日2,000 元計，半日則以1,000 元計。
如原告得請求退休金，基數為45，退休金之月平均工資則以30日單日平均工資計，被告已給付原告4,610,250 元退休金。
五、本件之爭點：㈠原告依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定，得否請求被告為醫療補償、薪資補償、殘廢補償及數額若干？㈡被告就原告罹患肺腺癌是否構成侵權行為？原告是否與有過失？過失比例？㈢原告依侵權行為、債務不履行、不完全給付之法律關係，擇一請求被告賠償項目及數額各若干？㈣原告依勞基法第53條第1款、第2款、第55條第1項第1款、第2款規定，得否請求被告給付退休金及數額若干？
六、本院得心證之理由：㈠原告依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定，得否請求被告為醫療補償、薪資補償、殘廢補償及數額若干？⒈按勞工因遭遇職業災害而致疾病時，雇主應依左列規定予以補償。
但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。
職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。
二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。
但醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。
三勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。
殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第59條第1 至3 款分別定有明文。
⒉被告為原告之雇主，原告於受僱期間因罹患肺腺癌，屬於職業災害乙節，為被告所不爭執，被告即應依勞基法第59條規定，對原告為職災補償。
至被告應負補償責任之範圍，以下析論之：⑴必需之醫療費用部分：①原告主張因罹患肺腺癌迄今，已支出醫藥費計800,886 元部分，業提出收據為證（見院卷二第248 至277頁），且為被告所不爭執，依法被告對此應負補償之責。
②原告主張未來仍須進行36次化療，每次自費額約需65,036元，預估將來化療費計2,341,296 元（65036x36＝0000000 ）云云。
然查，勞動基準法第59條第1款補償範圍指「必需之醫療費用」，應以勞工遭遇職業災害所受實際損害為上限，不得超過其實際所受損害；
而按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活之需要者，應負損害賠償責任，乃民法第193條第1項所明定。
所謂增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因被害以後始有支付此費用之必要者而言，兩者範圍略有不同，且以損害賠償請求權範圍較廣。
又原告就未來化療費用既尚未實際支付，自非職業災害醫療補償範圍。
另長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）於106 年4 月11日函覆本院稱：病人（即原告）於105 年5 月23日至同年10月4 日有採行化學治療，目前其使用第三代標靶治療中，暫時不需要進行化療等語（見院卷三第16頁）；
對照原告已支出醫藥費之附表（見院卷二第246 頁），係核計自103 年10月起至105 年12月31日止，顯見原告在長庚醫院已進行化療部分，業納入已支出醫藥費範圍，而其目前病況，既經長庚醫院判斷暫無化療必要，自難遽認原告具後續36次化療之必要性，故其此項請求，依民法第193條第1項之規定，亦屬無據。
⑵工資補償部分：①按受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，且不得讓與、抵銷、扣押或擔保，勞基法第61條第2項定有明文。
次按勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。
其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，勞基法施行細則第31條第1項定有明文。
②原告主張因罹患肺腺癌得請求醫療中2 年薪資補償，但被告僅給付自103 年10月起至105 年3 月止，計18個月薪資，伊得按103 年9 月26日職災發生日前6 個月平均工資，再請求被告給付6 個月差額等語。
被告則抗辯原告以起訴狀繕本送達為自請退休之意思，伊於105 年3 月收受起訴狀，兩造僱傭關係解消，自無再支付工資補償必要。
③原告自103年10月1日起向被告請病假，原告於105年1月20日提起本訴，起訴狀請求自請退休，被告於105年3月12日收受起訴狀繕本乙節，為兩造所不爭，是兩造間僱傭關係因原告於105年3月12日送達退休意思表示而終止。
然查，原告自103年9月26日經確診罹患肺惡性腫瘤迄今，期間雖接受標靶藥物、化學治療等，惟病程仍持續進展至第四期，…，就臨床而言，已無法藉由醫療行為，將疾病治癒，僅能盡可能控制不致使其疾病持續惡化等語，亦有前揭長庚醫院函覆在卷，足見原告自103年9月26日確診罹患肺惡性腫瘤起迄106年4月止，業經醫院進行2年以上之相關治療雖認無治癒可能，但持續就醫仍可控制病情防免惡化，自具醫療達2年之必要，是原告請求薪資補償期間為2年（即自103年10月起至105年9月止），尚屬合理。
至被告雖辯稱原告於105年3月退休，自同年4月起僱傭關係解消已無受領薪資權利云云。
惟既認原告自105年4月起至105年9月止，仍屬因職業病所致必要治療期間，該6個月薪資補償即有必要（最高法院103年度台上字第1655號判決意旨參照），故被告此部分所辯，自無足採。
④原告雖主張按103年9月26日職災發生日前6個月平均工資計算薪資補償差額云云。
然勞基法施行細則第31條第1項既明定薪資補償之計算標準，原告前揭主張，即無可採。
而原告職災發生日係103年9月26日，當日前6個月自103年3月26日起至103年9月25日止，計184日，該期間月薪額如附表二乙節，為兩造所不爭，是依前揭規定，原告一日之工資應以103年8月正常工作時間所得之工資除以三十計算，即3,234元（97023÷30＝3234.1，小數點以下四捨五入）。
又兩造已同意以30日單日平均工資計算薪資補償之月工資，即按每月97,020元標準核算24個月薪資補償額計2,328,480元（97020x24＝0000000）。
而被告就原告職災之薪資補償，已支付自103年10月起至105年3月止（合計18個月）薪資如附件一，計2,091,094元乙節，亦經兩造所不爭，則原告得請求薪資補償差額為237,386元（0000000-0000000＝237386），逾此範圍，即屬無據。
⑶殘廢補償部分：①原告主張因罹患肺腺癌，應按第一等級失能程度，以平均日薪3,598 元，補償1,200 日云云。
然原告於105 年4 月20日經訴外人財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）診斷其症狀固定，永久失能，終身僅能從事輕便工作，屬勞工保險失能給付標準附表第7-4 項第7 等級660 日（含職災增給50％）乙節，有勞保局105 年11月28日函及所附原告之勞工保險失能診斷書可查（見院卷二第106 、112 至113 頁），考量原告甫於105 年4 月20日經高醫進行失能診斷，迄至106 年4 月13日言詞辯論終結日止，期間相隔不久，且原告並未舉證證明自105 年4 月21日起迄今其病況具嚴重惡化或前揭高醫之失能診斷具偏頗失真之情形，則前揭高醫所為失能診斷標準當足為原告失能程度之參考。
故原告主張應另行鑑定失能等級云云，自無足採。
是原告之失能標準以第7 等級660 日核算，尚屬適當。
②原告職災發生日係103 年9 月26日，當日前6 個月自103 年3 月26日起至103 年9 月25日止，計184 日，該期間月薪額如附表二乙節，為兩造所不爭，依勞基法第2條第4款規定，計算殘廢補償平均工資應以上開期間工資總額、日數計算。
而原告固主張103 年7月之系爭獎金應列入計算云云。
然原告於103 年7 月所領系爭獎金之數額為74,772元，系爭獎金發放依據係系爭辦法，為受僱滿一定年限始於次月受領1 次之獎金乙節，除兩造不爭執外；
另稽之系爭辦法（見院卷二第20頁），第一條規定：本公司為獎勵員工長期服務，特訂定本辦法；
第二條規定：凡員工連續服務於本公司年資滿十年整，發給獎金0.5 個月基本月薪…滿十五年整，發給獎金0.5 個月基本月薪…滿二十年整，發給獎金0.5 個月基本月薪…；
第三條規定：年資計算以連續服務期間為準，如曾有中途離職者，年資不得合併計算，…；
第四條規定：本獎金於員工服務年滿第2條所定期限後一個月併入當月薪資中，其薪資基準以滿期限當日薪資為準。
…等語，可見系爭獎金發放原則端賴員工是否對被告經年累月不間斷提供勞務，僅考量年資因素，且自滿10年起每屆滿5年始發放1 次，欠缺「勞務對價性」及「給與經常性」，自難遽認屬原告因工作而獲得之報酬，依法不得列入工資範疇。
故原告就殘廢補償之日平均工資應如附表二所示。
依此計算，原告之殘廢補償額計2,067,120 元（31 32x660 ＝0000000 ），逾此範圍即屬無據。
⒊原告表明對被告所請求之醫療費用、工資補償、殘廢補償所主張數項請求權基礎為訴訟標的選擇合併訴訟，本院既認上開項目依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規定所為請求有理由，則原告另主張依民法第193條第1項、第227條第2項、第227條之1 、第487條之1 規定所為請求，即毋庸再予論斷。
⒋勞保局就原告罹癌已核付如附表三之勞保傷病給付，合計492,400 元；
另於105 年7 月28日按第7 等級660 日（含職災增給50％）核付職業傷病失能給付，計965,778 元；
被告所投保南山團險，就原告罹癌，已保險給付計121,038 元，被告均得抵充原告之職災補償乙節，為兩造所不爭，經計算後，原告罹患肺腺癌之職災補償得請求計1,526,176 元（800886+237386+0000000-000000-000000-000000 ＝0000000 ），逾此範圍，即屬無據。
㈡被告就原告罹患肺腺癌是否構成侵權行為？原告是否與有過失？過失比例？ ⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。
次按雇主使勞工從事粉塵作業時，應依下列規定辦理：⑴對粉塵作業場所實施通風設備運轉狀況、勞工作業情形、空氣流通效果及粉塵狀況等隨時確認，並採取必要措施。
⑵預防粉塵危害之必要注意事項，應通告全體有關勞工；
雇主對室內粉塵作業場所至少每日應清掃一次以上。
雇主至少每月應定期使用真空吸塵器或以水沖洗等不致發生粉塵飛揚之方法，清除室內作業場所之地面、設備。
但使用不致發生粉塵飛揚之清掃方法顯有困難，並已供給勞工使用適當之呼吸防護具時，不在此限，粉塵危害預防標準第19條、第22條分別定有明文。
又按雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害；
雇主對防止原料、材料、氣體、蒸氣、粉塵、溶劑、化學品、含毒性物質或缺氧空氣等引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施，職業安全衛生法第5條第1項、第6條第1項第7款分別定有明文。
上開勞工安全衛生法規，係為防止職業災害，保障勞工安全與健康而設（職業安全衛生法第1條參照），該等法律核屬保護他人之法律無疑。
⒉承前所述，既認原告罹患肺腺癌屬職業災害，足徵被告並未依上開勞安法規，落實防免原告發生職業災害之意旨，被告自有違反上開勞安法規之保護他人法律之情事。
⒊被告雖辯稱原告與有過失云云（見院卷二第163 頁），惟未曾具體指明原告之過失情狀，更無提出具體證據以實其說，故被告抗辯原告與有過失云云，自無足採。
㈢原告依侵權行為、債務不履行、不完全給付之法律關係，擇一請求被告賠償項目及數額各若干？⒈按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；
不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第193條第1項、第195條第1項前段所明定。
被告應就原告所受職業災害負侵權行為損害賠償責任，已如前述，則其應賠償之項目、數額，茲析述如下：⑴看護費部分：①原告主張自103 年10月19日入院切除肺葉起至106 年3 月15日止，計878 日有全日看護必要，請求看護費1,756,000 元云云。
查，長庚醫院於106 年2 月6 日函覆本院稱：就臨床經驗而言，罹患肺惡性腫瘤患者，是否有他人照護必要，取決於病人當下之身心狀態，惟隨者腫瘤惡化程度，大多數病人需仰賴他人照護…。
據病歷記載，病人因肋膜合併積水於103 年10月19日至本院急診就醫，於同年月22日轉入一般病房，經病人同意安排於同年月25日實施積水引流管置入術，後於同年11月5 日出院（如附表四編號1 ）；
依病人病情研判，其住院有他人全日照顧必要，出院後建議由他人半日照護。
另後續歷次住院、化療時間如附表四編號2 至6 ，該等住院期間均住一般病房，建議由他人全日照顧，出院後得由他人半日照顧等語（見院卷二第184 、185 頁）；
於106 年4 月11日再函覆稱：病人為肺癌之患者，且病程已進展至第四期，其疾病有不確定變化風險，故有他人在旁照顧且至少為半日必要，至看護起迄期間依本院106 年2 月6 日函說明為準等語（見院卷三第16頁）；
另參酌原告之長庚醫院病歷（見外放資料），原告於附表四編號7 期間，亦有住院紀錄；
佐以原告自陳：103 年10月19日至同年月21日未住院等語明確（見院卷三第22頁），是綜合上情，原告自103 年10月22日起始有受人看護必要，且於附表四所示各期住院期間計41日具受人全日看護必要，其餘出院期間834 日（878-3-41＝834）則僅受人半日看護必要。
又按看護全日以每日2,000 元計，半日則以1,000 元計標準計算，原告此部分看護費於916,000 元（41x2000+834x1000＝916000）範圍內為有理由，逾此範圍，即屬無據。
②原告又主張現年58歲，尚有餘命23.82 年，得按23年餘命期間請求全日看護費計11,373,445元。
被告則稱應按原告所患疾病之期別存活率核算看護期間云云。
然長庚醫院於106 年4 月11日函覆稱：…原告目前採用第三代標靶治療…，目前無法知悉病人使用第三代標靶之控制療效，亦無法依本院所提供之附件（即台灣男性十大癌症98-102新發個案存活率）估算病人之餘生期間等語（見院卷三第16頁），參以被告並未提出具體證據證明原告之生存期僅限前揭存活率所估期間，本院就原告終身看護期間自應以餘命期間計算，方屬合理。
其次，原告係47年6 月23日生，於105 年6 月23日屆滿58歲時，尚有餘命23年乙節，為兩造所不爭，而原告自105 年6 月23日起至106 年3 月15日止計266 日（約0.73年）之看護費請求既經獲准如上，則該重複請求部分應予扣除，餘命期間應以22.27年（23-0.73 ＝22.27 ）計。
其次，依卷內資料，該餘命期間並無法認定屬住院期間；
參以證人即原告配偶張美華尚證述：原告罹患肺癌後，主要由伊照顧…，目前可自己進食、早上6 、7 點起床，中午午休2至3 小時，晚上約11點就寢。
原告清醒時由伊陪同到外面散步，目前可自己穿衣、穿鞋，刷牙、洗臉、如廁、洗澡均能自理。
平時在家沒用呼吸器、氧氣管等語明確（見院卷二第209 至211 頁）。
張美華係原告目前生活之陪伴者，對其生活細節當最熟悉，所述應屬可採；
另佐以原告之長庚病歷（見外放資料），依護理記錄單所載，原告於104 年11月3 日、105 年1月7 日、105 年3 月13日、105 年4 月27日、105 年5 月1 日、105 年6 月26日之巴氏量表評估均100 分，僅105 年6 月22日之評估為90分，益徵原告自106年3 月16日起之餘命期間，尚無全日看護必要。
惟依原告目前病程，既存有不確定風險之因素，是其餘命期間仍應認具半日看護必要，則依前揭標準，其餘命期間看護費應計5,559,842 元【年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[365000*15.00000000 （此為應受扶養22年之霍夫曼係數）+365000*0.27* （15.00000000-00.00000000 ）]=0000000（小數點以下四捨五入）】，逾此範圍，亦屬無據。
⑵營養品部分：①原告主張因肺腺癌，需按2 個月72瓶比例請求亞培倍力素費用，已支付36,000元，餘命期間得再請求1,121,765 元。
被告則稱：對原告已支付36,000元不爭執，但原告應證明必要性。
②查，長庚醫院於106 年2 月6 日函覆稱：…就臨床而言，肺惡性腫瘤病人，特別係病程進展至後期患者，永續治療係必要的，為接受持續性治療，病人之身體、心理等狀態需維持穩定，建議得補充營養食品。
至營養品服用數量、種類、費用，應視病人實際病情為準等語（見院卷二第185 頁）；
復於106 年4 月11日函覆稱：病人因疾病，主訴有輕微吞嚥困難，一般建議（即非必要）可使用營養補充之管灌食品，至飲用管灌食品之頻率、瓶數等，無法預估等語（見院卷三第17頁）；
佐以張美華亦證述：原告罹癌迄今，醫師未告知哪些食物應忌口，日常飲食以其喜歡的食物為主，蔬菜、水果、肉類、飯類、魚類，一天吃三餐，有時吃宵夜或點心。
…原告開始化療才喝亞培倍力素，之前沒喝等語（見院卷二第210 、211 頁）。
足見原告確診罹患肺癌迄今，日常飲食種類、方式均未受限，且目前攝取飲食方式與一般常人無異，管灌食品尚非原告唯一進食來源及方法，況原告自化療開始方有飲用亞培倍力素，審酌原告於住院手術、化療期間，體能狀態較平時虛弱，然斯時身體反需補充充足營養，以應付各種醫療方式之進行，反之，非住院手術、化療期間，其日常營養補充由均衡飲食即可滿足，故原告於附表四所示住院期間，應認有每日飲用2 瓶亞培倍力素之必要，逾此期間，尚難遽認有此項支出必要。
③依上所述，附表四所示住院期間計41日，按每日2 瓶，每瓶單價175 元（見院卷一第58頁交易明細）計算，原告之營養品費於14,350元（41x2x175＝14350 ）範圍內，為有必要，逾此範圍，洵屬無據。
⑶精神慰撫金部分：①按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身份、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。
其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身份、地位、經濟狀況等關係決定之。
②原告主張因職業病，精神極為痛苦，請求精神慰撫金1,200萬元，被告抗辯數額過高。
③原告受僱於被告，因勞務提供而罹患肺腺癌，除接受手術、化療外，尚須忍受標靶藥物之副作用，精神所受痛苦自深，應堪採信。
又原告係高職畢業，任職被告期間、職稱如附表一，103 年所得總額百餘萬元，名下財產2 筆，價值數十萬元；
被告資本額約1,000萬元、103 年利息所得十餘萬元，名下財產4 筆，價值數億萬元等情，業據原告陳明在卷（見院卷一第240 頁），並有被告之股份有限公司變更登記表、兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表可考（見院卷一第77、105 頁），堪予認定。
本院審酌兩造身份、地位、學歷、所得、職業、被告之態度等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金數額稍嫌過高，應予核減為得請求300 萬元為適當。
⒉依上所述，原告依侵權行為法律關係，得請求被告給付9,490,192 元（916000+0000000+14350+0000000＝9490192）。
⒊原告表明對被告所請求之看護費、營養品費、精神慰撫金所主張數項請求權基礎為訴訟標的選擇合併訴訟，本院既認上開項目依侵權行為法律關係所為請求有理由，則原告另主張依職業災害勞工保護法第7條規定、民法債務不履行、不完全給付之法律關係所為請求，即毋庸再予論斷。
㈣原告依勞基法第53條第1款、第2款、第55條第1項第1款、第2款規定，得否請求被告給付退休金及數額若干？ ⒈按勞工工作15年以上年滿55歲、工作二十五年以上者者，得自請退休，勞基法第53條第1款、第2款定有明文。
次按勞基法第53條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。
故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意（最高法院88年度台上字第68號民事判決意旨參照）。
又依民法第95條第1項前段規定，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。
準此，原告以非對話方式藉起訴狀行使自請退休之權利者，必該非對話意思表示通知到達被告時，方能發生效力。
⒉經查，原告於本件起訴狀向被告表達退休之意，被告於105 年3 月12日收受起訴狀繕本乙節，除兩造所不爭執外，亦有起訴狀、本院送達證書可佐（見院卷一第10、73頁），且承上述，原告係47年6 月23日生，自73年6 月25日起即受僱於被告，依前揭說明，是兩造之僱傭關係因原告於105 年3 月12日自請退休而終止，堪信可採。
⒊又按勞工退休金之給與標準如下：⑴按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。
但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。
未滿半年者以半年計；
滿半年者以一年計。
⑵依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十；
前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第55條第1項、第2項分別定有明文。
⒋原告雖主張依勞基法第55條第1項第2款規定，退休金得加給20％云云。
然觀之勞基法第53條與第54條分別就自請退休與強制退休分別規定相異之要件，而勞基法第55條第1項第2款既明文「依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工」始有適用餘地，即便原告係因職業病恐有無法勝任原工作之虞，然其既為自請退休，就退休金給與標準依法僅得按勞基法第55條第1項第1款規定請求，故其此部分主張云云，於法無據。
⒌依上所論，既認原告於105 年3 月12日行使自請退休之權利，其退休之月平均工資，應如附表五所示為102,540 元，而兩造對原告退休金基數為45，且被告已給付原告4,610,250 元退休金，則原告依法得再請求差額為4,050 元（102540x00-0000000 ＝4050），逾此範圍，要屬無據。
七、綜上所述，原告因罹患肺腺癌之職業病，依勞基法第59條第1款、第2款、第3款、第55條第1項第1款規定，及侵權行為法律關係，請求被告給付11,020,418元（0000000+9490192+4050＝00000000），及自起訴狀繕本送達翌日即105 年3 月13日（見院卷一第73頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行之宣告，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併以准許。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。
至原告雖聲請傳訊證人即其主治醫師王金洲、陳正生，以證明其受看護程度及飲用營養品必要云云（見院卷二第220 至222 頁），然本院就此部分事實業形成心證如上，自無調查必要，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
勞工法庭 法 官 何佩陵
上為正本係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 林家妮
附表一 原告職務異動史
┌──┬─────────┬─────────┐
│編號│期 間 │職 稱 │
├──┼─────────┼─────────┤
│1 │73.6.25-73.10.31 │技術員 │
├──┼─────────┼─────────┤
│2 │73.11.1-78.6.30 │副領班 │
├──┼─────────┼─────────┤
│3 │78.7.1-105.3.11 │領班 │
└──┴─────────┴─────────┘
附表二 原告月薪 （見院卷一第227頁）
┌──┬──────┬───────┬───────┐
│編號│ 月份 │ 薪資數額 │ 備註 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│1 │103.3 │105375 │自103.3.26-103│
│ │ │ │.3.31 ，按6/31│
│ │ │ │比例計 │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│2 │103.4 │91779 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│3 │103.5 │98321 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│4 │103.6 │97986 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│5 │103.7 │160570 │其中久任獎金74│
│ │ │ │,772元不得列入│
│ │ │ │工資計算 │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│6 │103.8 │97023 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│7 │103.9 │101988 │自103.9.1-103.│
│ │ │ │9.25，按25/30 │
│ │ │ │比例計 │
├──┴──────┴───────┴───────┤
│103.3： 000000x6/31＝20395.1，小數點以下四捨五入 │
│103.4： 91779 │
│103.5： 98321 │
│103.6： 97986 │
│103.7： 000000 -00000＝85798 │
│103.8： 97023 │
│103.9： 000000x 25/30＝84990 │
│合計：576292 │
│日平均工資為3132（576292÷184 ＝3132.0，小數點以下│
│四捨五入） │
└─────────────────────────┘
附表三 原告已請領之勞保傷病給付
┌──┬─────┬─────────┬────┐
│編號│期 間│金額（新臺幣/ 元）│ │
├──┼─────┼─────────┼────┤
│1 │103.10.22-│15365 │ │
│ │103.11.5 │ │ │
├──┼─────┼─────────┼────┤
│2 │103.11.6- │142379 │ │
│ │104.3.24 │ │ │
├──┼─────┼─────────┼────┤
│3 │104.3.25- │165938 │ │
│ │104.9.2 │ │ │
├──┼─────┼─────────┼────┤
│4 │104.9.3- │168718 │ │
│ │105.3.31 │ │ │
├──┴─────┴─────────┴────┤
│合計 492400 │
│ │
└───────────────────────┘
附表四 原告住院表
┌──┬──────────┬───────┐
│編號│ 住院期間 │ 出處 │
├──┼──────────┼───────┤
│1 │103.10.22-103.11.5 │院卷二第184 、│
│ │計14日（管進不管出）│185 頁 │
│ │ │外放出院病歷摘│
│ │ │要 │
├──┼──────────┼───────┤
│2 │104.11.3-104.11.6 │同上 │
│ │計3 日（含104.11.4 │ │
│ │-104.11.5化療 ） │ │
│ │ │ │
├──┼──────────┼───────┤
│3 │105.1.7-105.1.9 計 │同上 │
│ │2 日（含105.1.8 │ │
│ │-105.1.9 化療） │ │
│ │ │ │
├──┼──────────┼───────┤
│4 │105.2.12-105.2.15 計│同上 │
│ │3 日（含105.2.13- │ │
│ │105.2.14化療） │ │
├──┼──────────┼───────┤
│5 │105.3.10-105.3.15計 │同上 │
│ │5 日（含105.3.14 │ │
│ │-105.3.15化療） │ │
├──┼──────────┼───────┤
│6 │105.4.27-105.5.2 計5│同上 │
│ │日（含105.4.27-105. │ │
│ │4.28化療） │ │
├──┼──────────┼───────┤
│7 │105.6.22-105.7.1 計 │外放出院病歷摘│
│ │9 日 │要 │
│ │ │ │
└──┴──────────┴───────┘
附表五 退休金平均工資（104.9.12-105.3.11，參附件一）┌──┬──────┬───────┬───────┐
│編號│ 月份 │ 薪資數額 │ 備註 │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│1 │104.9 │101868 │自104.9.12-104│
│ │ │ │.9.30 ，按 │
│ │ │ │19/30 比例計 │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│2 │104.10 │105264 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│3 │104.11 │105855 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│4 │104.12 │105264 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│5 │105.1 │105264 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│6 │105.2 │98472 │ │
├──┼──────┼───────┼───────┤
│7 │105.3 │105264 │自105.3.1-105.│
│ │ │ │3.11，按11/31 │
│ │ │ │比例計 │
├──┴──────┴───────┴───────┤
│104.9 ：101868x19/30＝64516.4，小數點以下四捨五入 │
│104.10：105264 │
│104.11：105855 │
│104.12：105264 │
│105.1 ：105264 │
│105.2 ：98472 │
│105.3 ：105264x 11/31＝37351.7，小數點以下四捨五入│
│ │
│合計：621987 │
│日平均工資為3418（621987÷182 ＝3417.5，小數點以下│
│四捨五入） │
│月平均工資為102540（3418x30＝102540） │
└─────────────────────────┘
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