臺灣高雄地方法院民事-KSDV,105,訴,2148,20170511,1

臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第2148號
原 告 鍾義龍
訴訟代理人 邵允亮律師
被 告 陳瑞鐘
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示不動產之如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：如附表所示土地及建物（下稱系爭不動產）為原告所有。

訴外人即原告之母鄭杏於民國83年間向被告借貸新台幣（下同）50萬元（下稱系爭債權），原告乃於84年12月5日以系爭不動產設定擔保債權總金額80萬元、債權額比例全部、存續期間自83年6月15日起至同年8月14日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。

嗣鄭杏於84年12月間全部清償完畢，系爭債權已因清償而消滅，依民法第307條規定，系爭抵押權亦同時消滅。

縱認鄭杏未對被告清償，系爭抵押權未因清償而消滅，惟系爭債權發生於83年間，於98年間即罹於時效，被告未於消滅時效完成後5年內即103年前實行系爭抵押權，依民法第125條前段、第880條規定，系爭抵押權亦已消滅，被告自應塗銷系爭抵押權登記。

為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：系爭債權係因訴外人即伊友人林信見於83年間向其稱鄭杏財務困窘，尋求資助，伊乃借貸50萬元予鄭杏，鄭杏並交付其及原告所簽發、面額50萬元之本票（下分別稱系爭鄭杏本票、系爭原告本票，合稱系爭本票）予被告收執，原告並提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告。

自83年起至87年9月均由林信見代伊向鄭杏收取系爭債權之利息，故系爭抵押權於107年9月前尚存在。

且87年9月以後鄭杏因付不出利息，伊曾致電鄭杏催討，鄭杏即提出以澎湖土地抵債，後即杳無音訊。

嗣本院93年度執字第43296號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭不動產時，伊尚為債權人之一。

故系爭債權至今尚未清償，被告仍執有系爭本票，原告復未就其已清償等情舉證以實其說，其主張系爭債權已清償，系爭抵押權已消滅，均屬無理由等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告為系爭不動產所有權人。

(二)鄭杏於83年間向被告借貸50萬元，原告於84年12月5日將系爭不動產設定擔保債權總金額80萬元，存續期間自83年6月15日起至同年8月14日止之系爭抵押權予被告。

(三)鄭杏有簽發系爭鄭杏本票（本院卷第87頁上半）予被告。

四、本件之爭點：

(一)系爭抵押權所擔保系爭債權已否因清償或罹於時效而消滅？系爭抵押權已否消滅？

(二)原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記？

五、得心證之理由：

(一)系爭抵押權所擔保系爭債權已否因清償或罹於時效而消滅？系爭抵押權已否消滅？1.原告為系爭不動產所有權人，鄭杏於83年間向被告借貸50萬元，原告於84年12月5日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告等事實，為兩造所不爭執，並有系爭不動產登記謄本、異動索引、抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、系爭房地所有權狀、他項權利證書及系爭鄭杏本票（本院卷第24至36頁反面、79至86頁、87頁上半頁、186頁反面）等可佐，故此部分事實自堪信為真正。

2.系爭抵押權所擔保債權已否因清償而消滅？ (1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

原告既不爭執被告對於鄭杏有系爭債權存在，則原告主張系爭債權已因鄭杏清償而消滅之有利於己之事實，自應由原告負舉證之責。

證人鄭杏於本院雖證稱：已於84年底還完錢等語（本院卷第136頁），惟當問及借錢之經過、借錢有無經過林信見之手、有無繳過利息錢、如何還錢、85、86年以後有無他人向其要錢等情，其多回以「不知道」、「忘記了」等語（本院卷第135至137頁），則為何單就已清償系爭債權乙事之記憶特別深刻？對於其他借、還錢之事卻一概不清楚？且被告至今尚執有系爭本票，倘鄭杏確已清償系爭債權，為何未索回？實令人起疑。

而鄭杏為系爭債權之借款人，系爭債權是否已因清償而消滅，本不能單憑借款人一己之陳述而為認定，況鄭杏並未能就系爭債權借、還款之經過為完整之敘述，自無法逕予認定其已清償系爭債權。

(2)又原告因另積欠台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）債務，經台新銀行於93年8月16日向本院聲請強制執行系爭不動產，因被告為系爭不動產第三順位抵押權人，經本院民事執行處於93年9月1日以93年雄院貴民恭93執字第43296號通知原告將就系爭不動產進行鑑價、通知被告行使抵押權。

嗣台新銀行雖於94年10月12日以無繼續執行必要，具狀撤回強制執行之聲請，惟在此之前，原告對於系爭債權並無否認之陳述，此經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，顯然原告該時亦無爭執系爭債權尚存。

再酌以原告於本院自陳：鄭杏還款時無第三人在場，亦無收據、清償證明等資料可提出等語（本院卷第38頁），則原告主張系爭債權已於84年間清償，系爭抵押權已因系爭債權之清償同時消滅云云，並未能提出其他證據足佐，故其此部分主張尚屬無據。

3.系爭抵押權所擔保債權已否因罹於時效而消滅？系爭抵押權已否消滅？ (1)按請求權，因15年間不行使而消滅；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125前段、第880條定有明文。

是以，抵押權人之抵押權，因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。

次按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。

消滅時效，自請求權可行使時起算。

民法第315條、第128條前段分別定有明文。

是債權未定清償期者，其請求權之消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號民事判例意旨、104年度台上字第255號民事裁判要旨參照）。

復按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。

二、承認。

三、起訴。

左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。

二、聲請調解或提付仲裁。

三、申報和解債權或破產債權。

四、告知訴訟。

五、開始執行行為或聲請強制執行，民法第129條定有明文。

又所稱承認，不限於明示，即默示如一部清償、支付利息等亦屬之。

至於由承認所生絕對的中斷消滅時效之效力，與由請求所生中斷消滅時效之效力不同，時效因起訴而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130條所明定，而時效因承認而中斷者，則無6個月內不起訴，視為不中斷之情形（最高法院95年度台上字第549號判決參照）。

再當事人一方之陳述或提出之書狀不能為有利於己之認定之依據（最高法院78年度台上字第1671號民事裁判要旨參照）。

查鄭杏係於83年間向被告借貸50萬元，為兩造所不爭執（本院卷第86頁），兩造、鄭杏於本院亦均陳稱借款當時並無清償期之約定等語（本院卷第96、136頁），則依前揭規定，被告請求鄭杏清償系爭債權之請求權自債權成立時即83年間即可行使，故應自該時起起算其請求權之消滅時效。

原告主張系爭債權請求權迄今已罹於15年時效，系爭抵押權亦因於消滅時效完成後5年間未實行而消滅乙情，為被告所否認，辯稱其於83年起至87年9月均有委由林信見代向鄭杏收取系爭債權之利息，故系爭債權即因鄭杏有持續還款之事實而中斷請求權時效之進行，系爭抵押權於107年9月前尚存在等語，屬對被告有利之事實，被告自應就此部分負舉證之責。

(2)被告固提出其自行製作之帳冊資料（本院卷第113頁及反面），辯稱依其上記載，可見其於83年起至87年9月間均有委由林信見代向鄭杏收取系爭債權之利息，1個月利息為15,000元，從86年11月之後至87年9月僅收每月10,000元利息等語（本院卷第97頁、126頁反面至127頁），原告則否認係透過林信見向被告借錢及林信見有向原告收取利息。

就此，證人林信見於本院證稱：鄭杏是83年間透過王秀蘭介紹借錢的，伊向被告拿錢交給鄭杏，每個月利息15,000元；

伊有收到利息都會拿給被告，被告多少給伊一些車馬費5,000元，從頭到尾每月利息都是15,000元，沒有降到每月10,000元等語（本院卷第127頁反面至129頁、131頁），對照被告上開所述，每月利息錢究為15,000元或10,000元，兩人所述已有不同。

另證人王秀蘭於本院雖證稱：是伊帶鄭杏去找林信見，林信見隔天拿50萬元來伊家，伊再叫鄭杏來伊家拿等語（本院卷第183頁），以證明鄭杏係透過林信見借錢乙節，但就交付金錢之經過及林信見有無向鄭杏催討利息乙節，證人林信見證稱：50萬元是伊親手交給鄭杏，當時王秀蘭在場；

伊多久沒有收到利息錢，王秀蘭都會知道，因為伊都會打電話去跟王秀蘭發牢騷說鄭杏都沒有繳伊利息等語（本院卷第138頁），與證人王秀蘭與本院證稱：50萬元是林信見先拿給伊後就離開，伊再叫鄭杏來伊家拿；

鄭杏有沒有還利息伊不知道，伊不知道林信見有無向鄭杏討過錢；

伊在接觸到50萬元後，就不知道他們的情形了；

林信見沒有跟伊抱怨過鄭杏都沒有還錢的事，後來就沒有聯絡了；

如果有說也是剛才在車上說的，今天（至本院作證）伊是跟林信見一起坐車來的等語（本院卷第183頁反面至184頁反面），則其所述金錢交付經過，與林信見所述為其親手交付之情形已有不同，且縱鄭杏確係透過林信見向被告借錢，證人王秀蘭之證詞亦無法證明林信見所述王秀蘭知道其向鄭杏收取利息未果之事。

(3)又依被告所提出之帳冊資料中以螢光筆標示為收取鄭杏利息之部分（本院卷第113頁），由形式上觀之，並非每筆金額均有記載來自鄭杏，如編號2有記載83年8月8日收入160,000元，其中「鄭杏15,000、信見145,000」；

編號3有記載85年1月2日收入165,000元，其中鄭杏為「1.5萬」，其餘則未記載來自何人；

另編號5有記載85年5月7日「息、信見、15,000」等，則如何判斷此均係鄭杏繳交之利息，已非無疑。

且上開編號2記載「信見145,000」部分，被告稱此為林信見幫伊收取之與本案無關之利息，有可能是同一個人的利息，所以登錄為1筆，有可能是不同人的利息等語（本院卷第179頁），則為何僅就向鄭杏收取之利息需特別記錄，向他人收取之利息則未清楚記載，甚或混為同一筆？而證人林信見就其有無幫被告向他人收取利息乙節，先多次證稱：「忘記了」等語，復改稱：只有這件而已等語（本院卷第180頁），待被告詢問其是否除了鄭杏外，還有放款100萬元或其他放款；

其他利息錢是否會一次交給被告等，證人林信見即又改證稱：有；

那是一定的等語（本院卷第180頁反面），前後所言反覆，已不足為信。

再證人林信見於本院證稱：向鄭杏收取之利息錢均是現金等語（本院卷第181頁），但被告卻稱：帳冊資料編號5記載85年5月7日收取15,000元，為收取林信見所簽發票期為85年6月10日之支票，於85年6月11日入帳；

另帳冊資料編號7有85年7月11日15,000元、35,000元，共50,000元收入之記錄，其中15,000元為鄭杏之利息錢，係收取林信見所交付到期日為85年7月18日之支票，於85年7月19日入帳，另35,000元為與本件無關之利息錢等語（本院卷第171頁），則既為向鄭杏收取之利息錢，為何係由林信見簽發或交付支票，已不無可疑？就此，被告與林信見雖均稱是因林信見手頭不便先行挪用才會給支票等語（本院卷第178頁反面、179頁反面），然以被告上開所述除鄭杏外，林信見尚有代其向他人收取利息，則林信見既有可能會將收來之利息先行挪用，上開85年5月7日、85年7月11日之記錄又均未標記鄭杏名字，如何確認此2筆收到之支票均為鄭杏之利息？況縱認此2筆均為鄭杏之利息，惟最後入帳時間（85年7月18日）距離原告起訴時間（105年9月7日）亦已超過20年，亦難執此該2筆入帳資料即認其就系爭債權之請求權尚未罹於時效。

(4)再被告稱：伊未與鄭杏見過面等語（本院卷第96頁），證人林信見於本院證稱：伊跟鄭杏收錢收到87年7、8月，之後去印尼4、5年；

鄭杏的錢都是由伊收取，沒有其他朋友幫忙等語（本院卷第131、181頁），而由被告所提出之帳冊資料觀之，其中編號9、10以螢光筆標示收取鄭杏利息之日期有：①86年6月25日、②86年9月19日、③87年5月14日、④87年7月4日（本院卷第113頁反面），依被告及林信見所述，該4日即應均為林信見向鄭杏收取利息錢後轉交給被告之日。

但經對照林信見之入出境資料，卻見林信見有：①於86年6月16日出境，至86年7月9日入境、②於86年9月9日出境，至86年10月8日入境、③於87年4月9日出境，至87年6月6日入境、④於87年6月10日出境，至87年7月11日入境之入出境記錄（本院卷第145頁反面），顯然林信見於帳冊資料上所載前揭4日均不在國內，則林信見如何將所收取之鄭杏利息錢交付給被告？是證人林信見雖證稱其自83年間起至87年7、8月間有代被告向鄭杏收取利息錢，但前後所述多有瑕疵，且與客觀證據資料不符，實難以遽信。

而帳冊資料為被告所自行製作，在無其他積極證據足以佐證之情形下，自亦不得遽為認定即為鄭杏向被告支付利息承認債務，而得以執為民法第129條第1項第2款中斷系爭債權請求權時效之事由。

(5)被告固又辯稱其於87年9月之後曾致電鄭杏催討債務，鄭杏有提及考慮以澎湖土地抵債云云（本院卷第97頁），惟此為原告所否認，稱鄭杏於83年間借款當時即曾提及以澎湖土地抵押，但因被告認為澎湖土地並不值錢，要求以系爭房地設定抵押權始願意借款等語（本院卷第62頁），而被告就此亦未再提出其他證據佐證，亦難認有被告所指87年9月之後再向鄭杏催討債務之事。

況依前揭實務見解，縱認被告有於87年9月之後再向鄭杏催討債務，但此至多亦僅為請求鄭杏還債，被告於本院既自陳：伊未曾拿系爭本票向原告催討、聲請本票裁定、強制執行或起訴等語（本院卷第97頁），則被告縱有請求而得以中斷時效之進行，但於請求後6個月內未起訴，依民法第130條規定，時效即視為不中斷。

(6)又系爭債權成立之時間為83年間，原告係於84年12月5日以系爭不動產設定系爭抵押權予被告，倘以此時點認定為鄭杏有承認債務之意而中斷系爭債權請求權時效，依民法第137條第1項規定，時效自中斷之事由終止時起重行起算，則系爭債權請求權亦應至99年12月4日即已罹於時效而消滅。

被告復未能舉證證明系爭債權請求權有其他中斷消滅時效之事由存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權縱屬存在，亦罹於時效等語，自屬可採。

而被告迄今未實行系爭抵押權，已逾民法第880條實行抵押權所規定5年之除斥期間，系爭抵押權自已告消滅。

(二)原告得否請求被告塗銷系爭抵押權設定登記？1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

2.承上而論，系爭抵押權因其所擔保之系爭債權請求權已罹於時效，被告復未於消滅時效完成後5年間實行系爭抵押權，系爭抵押權自已歸於消滅。

故原告為系爭房地之所有權人，其本於所有權之作用請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自應准許。

六、綜上所述，系爭抵押權已消滅，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
民事第一庭法 官 顏珮珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 李宗諺
附表：
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│共同擔保抵押之不│抵押權設定│登記日期│存續期間│擔保債權│
│動產            │登記收件案│        │        │總金額  │
│                │號        │        │        │        │
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│1.高雄市三民區有│高雄市政府│84年12月│83年6月 │新台幣80│
│光段645地號土地 │地政局三民│5日     │15日至同│萬元    │
│（面積1183.79平 │地政事務所│        │年8月14 │（債權額│
│方公尺、權利範圍│收件字號83│        │日      │比例1分 │
│10000分之186）  │年三專字第│        │        │之1）   │
│2.高雄市三民區有│258960號  │        │        │        │
│光段804建號建物 │          │        │        │        │
│（權利範圍全部，│          │        │        │        │
│門牌號碼高雄市三│          │        │        │        │
│民區臥龍路23巷7 │          │        │        │        │
│號5樓）         │          │        │        │        │
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