臺灣高雄地方法院民事-KSDV,106,小上,38,20170531,1

臺灣高雄地方法院民事判決 106年度小上字第38號
上 訴 人 ○○企業有限公司
法定代理人 黃○○
訴訟代理人 陳○○
被上訴人 ○○企業有限公司
法定代理人 蘇○○
訴訟代理人 劉○○
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國106 年3 月31日本院高雄簡易庭105 年度雄小字第2969號小額程序第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、上訴意旨略以：被上訴人於民國102 年5 月2 日向上訴人訂購型號：○○ G16/H40之冰淇淋展示櫃（下稱系爭展示櫃）前，曾多次到場查看系爭展示櫃，並於102 年5 月9 日支付定金新台幣（下同）95,325元予上訴人，詎被上訴人隨即以尺寸不合為由，於102 年5 月16日寄發台北光復郵局第○○號存證信函（下稱102年5月16日存證信函）解除系爭展示櫃之買賣契約，經上訴人同意解約，並依民法第249條第2款規定沒收定金，自斯時起，兩造已無買賣關係存在。

詎被上訴人事隔2年，再於104年9月3日以台北光復郵局第○○號存證信函，催告上訴人交付系爭展示櫃，即屬無據，原判決未察上情，遽謂兩造間仍有系爭展示櫃之買賣關係存在，並以上訴人債務不履行為由，判命上訴人返還定金予被上訴人，顯與民法第249條規定不合，而有判決違背法令情事。

又蘇建銘欠缺合法代理被上訴人之資格，原審卻未及時制止，並在判決當事人欄逕將其列為被上訴人之訴訟代理人，亦有訴訟未經合法代理之違法。

為此爰於法定期間提起上訴等語。

並聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴駁回（按：被上訴人並未聲請假執行，上訴人請求駁回被上訴人假執行之聲請，係屬誤載）。

二、按上訴狀內應記載上訴理由，表明：（一）原判決所違背之法令及具體內容；

（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之25定有明文。

又所謂判決違背法令，乃係指判決不適用法規或適用不當，亦為民事訴訟法第468條所明定，且此為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項規定參照）。

上訴人以原判決有違背民法第249條規定及被上訴人訴訟未經合法代理等判決違背法令情事，堪認上訴人提起本件上訴合乎前揭法定要件。

三、次按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之29第2款分別定有明文。

經查：㈠蘇建銘受被上訴人委任擔任第一審訴訟代理人，有委任狀在卷可稽（見原審卷第32、36頁），原判決在當事人欄列載蘇建銘為被上訴人之訴訟代理人，並允其於言詞辯論程序代理被上訴人為訴訟行為，於法並無違誤。

上訴人主張被上訴人訴訟未經合法代理云云，為不可採。

㈡按小額訴訟程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28第1項定有明文。

而上訴人在原審除否認被上訴人曾限期催告上訴人交付系爭展示櫃外，並稱；

本事件與台灣○○地方法院（下稱○○地院）103 年度湖小字第1014號確定判決（下稱系爭確定判決）係同一事件云云。

綜觀本件第一審全部卷證，均不見上訴人引用102 年5 月16日存證信函，作為系爭展示櫃買賣契約業由被上訴人解約，並經上訴人同意解除之論據。

上訴人於第二審始執前開辯解作為上訴理由，乃在小額訴訟程序第二審提出新攻防方法，依前引規定，自不得准允。

又原判決認定兩造間之系爭展示櫃買賣契約於104 年10月26日本件訴訟繫屬法院時仍有效存在（參見○○地院105年度湖小調字第○○號卷第5頁收狀條戳），核與系爭確定判決理由欄認定：被上訴人前以102年5月16日存證信函解約為不合法，兩造間之系爭展示櫃買賣契約仍有效存續乙節相符，原判決據此基礎事實，另參酌被上訴人在系爭確定判決作成後，業以104年9月19日存證信函限期催告上訴人履行，並以104年10月2日存證信函合法解除系爭展示櫃買賣契約等事項，依民法第249條規定判命上訴人返還定金，核與前開法定要件並無不合，要難謂為違法，至於上訴人上訴改稱其於接獲102年5月16日存證信函時，已同意解約云云，則與系爭確定判決理由欄所載上訴人否認解約為合法乙節相互扞格，有違「禁反言」原則，而不足採。

四、綜上所述，原審判決並無違背法令情事，上訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，本院依民事訴訟法第436條之29第2款規定，自得不經言詞辯論，駁回其上訴。

五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。

本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰諭知如主文第2項所示。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1 、2 項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二庭 審判長法官 賴文姍
法 官 楊佩蓉
法 官 陳美芳
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書 記 官 陳美月