臺灣高雄地方法院民事-KSDV,106,國,2,20170519,1

臺灣高雄地方法院民事判決 106年度國字第2號
原 告 林純瓊
被 告 高雄市政府工務局
法定代理人 趙建喬
訴訟代理人 余佩君
陳碩甫
吳銅城
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於中華民國106 年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序部分：按賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第11條第1項定有明文。

本件原告主張被告所屬公務員怠於執行原告所有違章建築物之拆除職務，造成其權利受有損害，乃依前開規定向被告提出書面請求後，遭被告於民國105 年10月3 日以高市工務隊字第10570630700 號函附拒絕賠償理由書拒絕賠償等情，有卷附前揭函覆暨拒絕賠償理由書可參（見院卷第15至20頁）。

揆諸前開規定，原告提起本件訴訟之前置程序業已具備，其提起本件訴訟在程序上並無不合，合先敘明。

乙、實體部分：

一、原告主張：原告所有門牌號碼高雄市○鎮區○○○巷00號、42之3 號建物（下稱系爭違建），分係位在同棟公寓（下稱系爭公寓）之第1 、4 樓區分所有建物，又系爭公寓之第1、4 、5 樓經被告於100 年1 月11日以高市工維鎮字第1007號處分書，認定屬實質違章建築，且因未能補正相關程序，故需強制拆除而不得緩拆。

然：

㈠、系爭公寓原係訴外人即原告之父林枝與建商蔡明宗、郭進山於68年4 月20日合資興建，因發生逾期仍未完工之履約爭議，林枝、蔡明宗、郭進山等人遂協議系爭公寓第1 、4 、5樓區分所有建物歸林枝所有，另系爭公寓第2 、3 樓區分所有建物則歸予郭進山，並據此變更起造人名義，然均未辦理建物保存登記。

嗣第三人輾轉受讓取得系爭公寓第2 、3 樓區分所有建物之事實上處分權，且業已分別申請水、電獲准，原告則經由繼承關係取得系爭公寓第1 、4 樓之事實上處分權。

然經原告提出接用水、電申請及補正建照等申請後，竟均遭被告駁回，致原告無法出租系爭違建使用，共計受有租金損害共計新臺幣（下同）48萬元。

㈡、又被告迄今均怠於執行前揭拆除處分，造成原告受有遭課處10 1年至105年房屋稅共計3萬9,245元之損害。

㈢、為此，爰依國家賠償法第2條規定提起本訴請求被告賠償前揭損害等語。

並聲明：被告應給付原告51萬9,245 元。

二、被告則以：系爭公寓興建期間，因建商與林枝發生履約爭議而未能完成保存登記，且原告迄今未能補正建照相關手續文件，復未符修正後「高雄市未經領得使用執照建築物申請接用水電辦法」申請要件，被告始以駁回其補正建照、水電等申請。

又本件實係因原告多次檢舉系爭公寓有違建情事，被告始於100 年1 月11日派員前往現場勘查，認定該公寓第1、4 、5 層樓係屬不能補辦手續之實質違章建築，應予強制拆除，並據以開立處理新違章建築處分書。

惟因上開違章建築係於58年至85年間興建，核屬「高雄市政府取締違章建築執行要點」第3 點所列執行拆除順序之第三順位，且因前揭違章建築物客觀上對於公共安全亦無明顯迫切之危險存在，始先行錄案而迄今執行拆除，並無怠於執行職務情事存在；

再者，原告未因被告拆除違建而受有任何損害，且自上開違章建築處分書作成日即100 年1 月11日起算，迄今亦已逾國家賠償法第8條第1項之5 年損害賠償請求權時效，即令原告確受有損害，被告亦得拒絕給付等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠、系爭公寓為原告之父林枝及建商蔡明宗、郭進山於68年4 月20日合資興建，因發生逾期未完工之履約爭議，經林枝、蔡明宗、郭進山等人協議後，約定系爭公寓第1 、4 、5 樓區分所有建物歸林枝所有，另系爭公寓第2 、3 樓區分所有建物則歸予郭進山，並據此變更起造人名義，然嗣後均未辦理建物保存登記。

原告復基於繼承之法律關係取得系爭公寓第1 、4 樓之事實上處分權。

㈡、被告於100 年1 月11日以高市工維鎮字第1007號處分書認定系爭公寓第1 、4 、5 樓屬實質違建，且因未能補正相關程序，故需強制拆除而不得緩拆，然被告迄今仍未執行拆除處分。

㈢、系爭公寓第2 、3 樓經第三人取得事實上處分權，並提出接用水電申請後，業經被告於93年1 月6 日函准申請。

四、本件爭點：

㈠、被告是否有怠於執行拆除系爭違建職務情事存在，而構成國家賠償法第2條第2項後段之國家賠償責任？

㈡、被告駁回原告重新核發補正系爭違建建照、水電等申請，是否屬不法侵害，並因此構成國家賠償法第2條第2項前段之國家賠償責任？

五、本院得心證理由：

㈠、關於怠於執行拆除造成房屋稅損害部分：按國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。

換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。

若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害（參見最高法院72年度臺上字第704 號判例意旨）。

查：⒈系爭公寓係於68年4 月20日興建，原告現為系爭公寓第1 、4 樓之事實上處分權人，因該建物興建時未符建築法相關規定取得建築執照，經被告於100 年1 月11日以高市工維鎮字第1007號處分書認定系爭公寓第1 、4 、5 樓屬實質新違建，且因未能補正相關程序，故需強制拆除而不得緩拆等情，除有卷附新違章建築處分可參外（見院卷第21頁），亦為兩造所不爭執，是此部分事實，自可認定。

⒉次依違章建築處理辦法第11條之1第1項規定：「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；

不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。」

，固可認定主管建築機關即被告對於既存違章建築負有執行拆除之職務，然該等職務究應如何執行及具體執行期程，顯同時賦予主管機關得綜合衡量各違章建築對公共安全影響程度、違章型態等因素後，逐批分期執行拆除之裁量權限。

其次，觀諸「高雄市政府取締違章建築執行要點」第3 點規定：「違章建築之拆除應按影響公共利益程度及建造日期為之；

其執行順序如下：㈠第一順位：1.危害公共安全、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或經本府工務局專案認定應執行拆除之違章建築。

2.本要點施行後，新領使用執照建築物之違章建築或正在施工中之違章建築。

3.配合污水下水道用戶接管，其工程範圍內之屋後法定空地、防火間隔或防火巷之違章建築。

4.公寓大廈或社區之違章建築經其管理委員會具函檢舉者。

5.民國97年1 月1 日（含）以後建造之違章建築。

㈡第二順位：民國86年至97年建造之違章建築。

㈢第三順位：民國58年至85年建造之違章建築。

」，可知，高雄市政府基於合理有效運用現有執行人力、物力，既已針對轄區內違章建築拆除之執行期程，依是否影響公共安全、公共衛生、市容觀瞻、專案列拆、初建時間等各項涉及公益因素，明確逐一分類編定各類違章建築之拆除執行順序，且未見該等分類標準之訂定有何明顯裁量濫用或不法情事。

則被告依據該規定所定標準，認定系爭違建初建時間係屬第3 執行順位而尚未優先執行拆除處分，自難認有何怠於執行職務情事存在。

故原告主張被告有怠於執行職務情形云云，顯非可採。

⒊況且，觀諸前揭拆除處分書所載內容，可知該課予不利益處分係依據建築法第86條規定授權而作成，參諸建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法。」

，可知，建築法立法目的本係基於維護公眾利益、建築管理，非為保障特定個人或群體而設立，且遍觀建築法全部規定，亦未見賦予特定個人得請求主管機關拆除違章建築之公法上請求權。

循此，揆諸上開說明，原告既未具拆除系爭違建之公法上請求權，縱認系爭違建拆除與否涉及原告個人事實上利益，其仍不得依據國家賠償法第2條第2項後段規定，主張因被告怠於執行拆除職務情事受有損害而請求賠償。

故原告此部分主張，顯然無據，並非可採。

㈡、關於核發補正系爭違建建照、水電等申請遭駁回所受損害部分：按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利者，國家應負賠償責任，固為國家賠償法第2條第2項所明定；

惟人民依此規定請求國家賠償，仍以受有不法之侵害為要件（參見最高法院81年度臺上第274 號判決）；

次按行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第3項定有明文。

換言之，行政處分除具備當然無效事由外，若未經撤銷、廢止，應認其係合法有效存在。

基此，人民主張其權利受公權力積極或消極侵害，得訴請行政法院審查公權力行為是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，或由行政法院課與行政機關作為之義務，行政機關之違法行為經行政法院撤銷或命為作為後，人民仍受有損害，始得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟。

故人民主張因行政機關之行政處分遭受侵害，如得訴請行政法院審查公權力行為是否合法，因故意或過失怠於請求，不得逕自訴請國家賠償。

經查，本件原告主張其向被告申請重新核發補正系爭違建建照、水電申請遭拒一節，核其性質係屬課予不利益之行政處分，惟原告亦自承迄未針對此行政處分循訴願、行政訴訟等行政救濟途徑請求撤銷，則於該行政處分未經撤銷前，揆諸上開說明，自難認該行政處分具有不法性。

職是，原告主張因該等行政處分侵害其權利，並據此請求國家賠償云云，當非可採。

六、綜上所述，原告依據國家賠償法第2條規定，請求被告應就怠於執行拆除造成房屋稅損害、核發補正系爭違建建照、水電等申請遭駁回所受損害負賠償責任，並據此請求被告應賠償共計51萬9,245 元，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
民事第五庭法 官 鄭子文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書 記 官 鄭淑臻