臺灣高雄地方法院民事-KSDV,106,小上,10,20170526,2

臺灣高雄地方法院民事判決 106年度小上字第10號
上 訴 人 黃淑錦
被 上訴人 黃建財
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國105 年12月23日本院高雄簡易庭105 年度雄小字第2596號第一審判決提起上訴，經本院於民國106 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣陸仟元，及自民國一百零五年十一月二十二日起至民國一百零六年三月十六日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一審、第二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由上訴人負擔新臺幣壹仟元，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以判決違背法令為理由，不得為之，而所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項，準用同法第468條，分別定有明文。

又「第二審於有民事訴訟法第386條第1款所定言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法傳喚之情形下，竟依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該第二審判決即係違背法令，未到場當事人自得據為上訴理由」，最高法院著有50年台上字第2040號判例參照。

另當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。

經查，上訴人原居住設籍於高雄市○○區○○○路000 號（見原審雄簡卷第20頁），原審依上址送達民國105 年11月1 日言詞辯論通知書，經郵務機關以拆遷為由退回（見原審雄簡卷第25頁），原審復定於105 年12月6 日行言詞辯論程序，並依被上訴人之聲請，將上開言詞辯論通知書以公示送達方式為之（見原審雄小卷第4 至6 頁），然上訴人已於105 年10月17日將戶籍遷至高雄市○○區○○里○○巷00號，有上訴人提出之戶籍謄本為證（見本院卷第17頁），則上開言詞辯論通知書未送達上訴人最新戶籍地址，原審所為公示送達，顯非合法，乃原審准許到場被上訴人之聲請，對上訴人為一造辯論判決（見原審雄小卷第8 頁），所踐行之訴訟程序，顯有重大瑕疵，基此對於上訴人所為之敗訴判決，自屬違背法令，上訴人以此為由，提起本件上訴，已對第一審判決如何違背法令為具體內容並符合規範之指摘，其上訴應屬合法。

二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項固有明文，然該條規定不在小額程序準用之範圍（同法第436條之32第2項參照），亦即，除有同法第436條之26第1項規定之應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院外，如因其他事由而使第一審訴訟程序有重大瑕疵，縱已備同法第451條第1項所定之要件，亦不在第二審法院得為此發回判決之列，從而，本件應由本院自為判決，附此敘明。

三、另按當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第436條之27定有明文。

查被上訴人於原審依租賃契約之法律關係，請求上訴人給付自105 年5 月1 日起至遷讓房屋日止即105 年8 月31日之租金，每月新臺幣（下同）9,000 元，共計36,000元（見原審雄簡卷第4 頁背面、第27頁，本院卷第29頁），嗣於上訴人提起上訴後，被上訴人於本院審理中，更正原審之請求權基礎，依租賃契約之法律關係，請求105 年5 月及6 月每月9,000 元共計18,000元之租金，依不當得利之法律關係，請求105 年7 月及8 月每月9,000 元共計18,000元之不當得利，並主張依兩造間租賃契約第6條約定，上訴人應賠償5 倍之違約金，以之抵銷上訴人已繳付之押租金12,000元（見本院卷第29頁），核屬訴之追加，依上揭規定，於小額訴訟事件之第二審程序，當事人不得為訴之追加，被上訴人此部分所為訴之追加，與法未合，不應准許，由本院另以裁定駁回。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號房屋（下稱系爭房屋）為訴外人黃○枰所有，上訴人於90年10月間向黃○枰承租系爭房屋，雙方並簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），約定每月租金11,200元，租賃期間自90年10月1 日至91年10月1 日止，上訴人並繳納押租金12,000元，上開租賃期限屆滿，上訴人繼續使用系爭房屋，並繼續繳納租金，黃有枰亦繼續收取租金，雙方成立不定期租賃，且租金調降為每月9,000 元，嗣黃○枰於103 年10月3 日死亡，系爭房屋及系爭租約由被上訴人繼承，詎上訴人自105年5 月1 日起即未依約繳交租金，經被上訴人於105 年6 月24日以高雄新興郵局第972 號存證信函（下稱系爭存證信函）催告上訴人繳付租金，並告知於105 年6 月30日終止系爭租約，上訴人迄今仍未給付，爰依租賃契約之法律關係，請求上訴人給付自105 年5 月1 日起至105 年8 月31日之租金，每月9,000 元，共計36,000元之租金。

於原審聲明：上訴人應給付被上訴人36,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、上訴人於原審未受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出提出書狀作何聲明或陳述。

三、原審審理結果，為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服原審判決，提起本件上訴，除援引原審陳述及主張外，另補陳：系爭房屋位於高雄果菜市場內，於105 年間經高雄市政府農業局公告要求高雄果菜市場內住戶須於105 年6 月30日前搬遷（其後搬遷期限延長至105 年8 月），並於105 年9 月1 日強制拆除，上訴人為配合高雄市政府拆遷，於105 年8月間即遷出系爭房屋，並將房屋鑰匙交予高雄果菜市場自救會後通知被上訴人，於105 年10月17日尋得租屋處後，即將戶籍遷至「高雄市○○區○○巷00號」，被上訴人明知上訴人已遷出系爭房屋，卻仍以送達處所不明為由，逕為聲請公示送達，致原審准予一造辯論而為判決，原審判決所為之送達不合法，自屬違背法令。

又上訴人已依系爭租約第5條約定交付押租金12,000元，被上訴人應於上訴人遷空交還系爭房屋後返還押租金，上訴人自得主張抵銷等語。

並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第30、31頁）：

（一）系爭房屋原為黃有枰所有，上訴人於90年10月間向黃有枰承租系爭房屋，雙方並簽訂系爭租約，約定每月租金11,200元，租賃期間自90年10月1 日至91年10月1 日止，上訴人並繳納押租金12,000 元給黃○枰。

（二）上開租賃期限屆滿，上訴人繼續使用系爭房屋，並繼續繳納租金，黃○枰亦繼續收取租金，雙方成立不定期租賃，並且約定租金調降為每月9,000 元。

（三）黃○枰於103 年10月3 日死亡，被上訴人為繼承人之一，系爭建物納稅義務人於103 年10月間變更為被上訴人。

（四）上訴人自105 年5 月起即未繳納租金。

（五）被上訴人以系爭存證信函催告上訴人10日內給付租金，並告知於105 年6 月30日終止租約，上訴人有收到此存證信函。

五、本件之爭點：㈠被上訴人依兩造間租賃契約之法律關係，請求上訴人給付105 年5 月至8 月共計36,000元之租金，有無理由？㈡上訴人主張抵銷押租金12,000元，有無理由？被上訴人以上訴人未清空房屋並交還鑰匙而毋庸返還押租金，有無理由？本院分述判斷意見如下：

（一）被上訴人依兩造間租賃契約之法律關係，請求上訴人給付105 年5 月至8 月共計36,000元之租金，有無理由？按承租人應依約定日期，支付租金，民法第439條第1項前段定有明文。

又租賃契約，依民法第451條規定更新後，僅發生期限變更之效果，其餘內容（如租金及其他條件），並未隨同變更（最高法院81年度台上字第1973號判決意旨參照）。

經查，上訴人於90年10月間向黃○枰承租系爭房屋，雙方簽訂系爭租約，約定每月租金11,200元，租賃期間自90年10月1 日至91年10月1 日止，租賃期限屆滿，上訴人繼續使用系爭房屋，並繼續繳納租金，黃○枰亦繼續收取租金，雙方成立不定期租賃，並且約定租金調降為每月9,000 元，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡），又黃○枰於103 年10月3 日死亡，被上訴人為繼承人之一，系爭建物納稅義務人於103 年10月間變更為被上訴人，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執項㈢），上訴人於本院亦自承：「黃○枰往生後，就由被上訴人配偶通知我繳納租金到被上訴人母親的帳戶，我當時也沒有想到出租人是誰，就依照被上訴人配偶的指示，匯款租金到她指定的帳戶」等語（見本院卷第30頁），堪認被上訴人主張於黃○枰死亡後，系爭房屋及系爭租約由被上訴人繼承等情屬實，上訴人亦不爭執自105 年5 月起即未繳納租金（見兩造不爭執事項㈣），則被上訴人依兩造間租賃契約之法律關係，請求上訴人給付租金，洵屬有據。

然被上訴人以系爭存證信函催告上訴人10日內給付租金，並告知於105 年6 月30日終止租約，上訴人有收到此存證信函，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），則被上訴人於終止租約後，自不得再依租賃關係，請求上訴人給付租金，縱然上訴人於終止租約後仍繼續居住系爭房屋等情屬實，亦非被上訴人依租賃關係所得請求，而應另循其他法律途徑為救濟。

準此，被上訴人依租賃契約之法律關係，得請求上訴人給付之租金為自105 年5 月1 日起至同年6月30日止共計18,000元（計算式：9,000 元×2 個月＝18,000元），逾此範圍之請求，洵屬無據。

（二）上訴人主張抵銷押租金12,000元，有無理由？被上訴人以上訴人未清空房屋並交還鑰匙而毋庸返還押租金，有無理由？⒈按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。

本件承前所述，原審所踐行之訴訟程序，顯有重大瑕疵，基此對於上訴人所為之敗訴判決，自屬違背法令，上訴人於本院主張抵銷抗辯，雖屬新攻擊或防禦方法，依上揭規定，即無不當，應予准許。

⒉次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項。

經查，上訴人於承租系爭房屋時已繳納押租金12,000元（見兩造不爭執事項㈠），又系爭租約第5條定：「乙方（即上訴人）如不繼續承租，甲方（即被上訴人）應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金。」

（見原審雄簡卷第9 頁），另被上訴人於本院審理時自承：「房子於105 年9 月3 日被拆除」等語（見本院卷第41頁），顯然上訴人已遷空交還系爭房屋，被上訴人自應返還押租金12,000元，上訴人主張抵銷，自屬有據，被上訴人前開得請求之租金經扣除該押租金後，被上訴人僅得請求6,000 元（計算式：18,000元－12,000元＝6,000 元）。

六、綜上所述，被上訴人本於租賃契約之法律關係，請求上訴人給付租金6,000 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。

查被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，然本件起訴狀繕本之送達，原審以公示送達為之，顯非適法，依上揭規定，自應以本院106 年3 月16日準備程序期日，兩造均到庭，並經被上訴人當庭陳述請求上訴人給付租金（見本院卷第28至32頁），為上訴人受催告之時，本件法定遲延利息應自106 年3月17日起算，原審諭知自105 年11月22日起算，洵有違誤，則自105 年11月22日起至106 年3 月16日止，按週年利率5%計算之利息，不應准許。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決該部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、末按，於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。

本件第一、二審訴訟費用分別為1,000 元、1,500 元，合計2,500 元，應由上訴人負擔1,000元，餘則由被上訴人負擔，併予確定如主文第4項所示。

八、本件事證及法律關係已明確，兩造之其他主張陳述抗辯及證據即無另予一一論述之必要，併予敘明。

九、結論：本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1 、2 項、第449條第1項、第450條、第79條、第436條之19第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事第五庭審判長法 官 張維君
法 官 林幸頎
法 官 秦慧君
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 陳玉娥