臺灣高雄地方法院民事-KSDV,106,小上,32,20170504,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 106年度小上字第32號
上 訴 人 盧紫春
訴訟代理人 曾胤瑄律師
被上訴人 允瀚不動產經紀有限公司
法定代理人 董國良

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月14日
本院岡山簡易庭105年度岡小字第1號小額訴訟判決提起上訴，並為返還因假執行所為給付之聲明，本院裁定如下：

主 文
上訴及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由
一、本件上訴人之上訴意旨略以：
㈠依據證人張汝秀於原審所證，系爭房屋開放給房屋仲介賣，未見過被上訴人，與房屋仲介多是電話聯絡等語，惟未見被上訴人舉證證明確有就系爭房屋買賣進行媒介，原審即逕予認定被上訴人有居間仲介情事，而有判決不備理由或理由矛盾之違法等語，爰以此上訴並請求廢棄原判決，而駁回被上訴人於第一審之訴。並請求傳喚證人而為上訴。
㈡又被上訴人於本案判決後未確定前，即已向本院聲請強制執行，上訴人因而給付新臺幣（下同）94,545元，爰依民事訴訟法第395條第2項前段，於廢棄宣告假執行之本案判決時，一併命被上訴人返還及賠償等語。
㈢並聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊被上訴人應返還上訴人94,545元，及自民國105年8月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。
自上開條文，可知小額訴訟程序之設計，在使當事人就小額訴訟事件儘速定息紛爭，經二審級而終結，故以第一審為事實審、第二審為法律審。
又依同法第436條之32第2項準用同法第468條及第469條第1款至第5款規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，判決有同法第469條所列第1款至第5款事由者，為當然違背法令，至於同條第6款所規定判決不備理由或理由矛盾，則不在準用之列，顯見就小額事件，不得以判決不備理由或理由矛盾此一事由提起第二審上訴。
再按民事訴訟法第395條第2項之規定，固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審法院應無適用之餘地。
而最高法院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。
故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用。
當事人向最高法院提起上訴而並依上開規定聲明請求命被上訴人返還及賠償時，縱經最高法院判決廢棄或變更原第二審之本案判決，仍應同時另以裁定駁回上訴人該項聲明，此觀最高法院74年台上字第764號判例、73年度第10次民事庭會議決議可知。
是可知依各審級之性質，民事訴訟法第395條第2項規定，惟有在「第二審」之「事實審」法院，於判決廢或變更原審判決時，方有其適用。
三、經查，本件上訴人對小額事件提起第二審上訴，核其上訴意旨，乃屬法院認定事實、取捨證據之問題，並未表明原判決所違背之法令及其具體內容，或具體指摘原判決有何不適用法規或適用不當之情形，亦未指明所違背之法規、法則、司法解釋或最高法院判例，且就整體訴訟資料亦無從認定原判決有何違背法令之具體事實，難認已於上訴狀內依法表明原審判決如何具體違背法令。
至就上訴人主張原審判決理由不備部分，則本非小額訴訟程序得上訴二審之判決違背法令事由，已見前述。
揆諸首揭規定、判例意旨及說明，應認上訴人提起本件上訴，不合程式，應逕予駁回。
又小額事件之第二審程序，乃法律審，前已論及，是本無從就假執行所為之給付及所受損害等事實為認定，亦為灼然。
上訴人雖引用司法院第19期司法業務研究會期之研究意見，認不受反訴或審級之限制，惟上開結論之法律問題，係針對「簡易訴訟程序第二審」，惟簡易訴訟程序之第二審，仍屬事實審，與小額訴訟程序之第二審，為法律審，其性質截然不同，上訴人予以比附援引，實有誤解。
上訴人一併請求，依前引見解，自應一併駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第2項、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 賴寶合
法 官 李怡蓉
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 劉冠宏