臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,建,55,20200819,1

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度建字第55號
原 告 三雄科技股份有限公司

法定代理人 陳文堅
訴訟代理人 周振宇律師
複 代理人 蔡崇聖律師
被 告 宣捷幹細胞生技股份有限公司

法定代理人 宣昶有
訴訟代理人 林佳儒律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣橋頭地方法院移送前來，本院於民國109 年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參佰陸拾玖萬壹仟捌佰參拾捌元，及自民國一零七年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰貳拾參萬壹仟元供擔保後，得為假執行。

但被告如以新臺幣參佰陸拾玖萬壹仟捌佰參拾捌元現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存單為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、本件被告於訴訟繫屬時之法定代理人為宣明智，嗣於民國107 年7 月23日變更為宣昶有，此有公司登記查詢資料附卷可稽（本院卷二第10頁）。

是其具狀聲明承受訴訟（同卷第154 頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許，合先敘明。

二、原告主張：原告承作被告之宣捷幹細胞南區人體細胞組織處理培養實驗室新建工程（下稱系爭工程），兩造於105 年9月間簽訂工程契約書（下稱系爭契約），施作地點在高雄市鼓山區文信路柏仁醫院新建月子中心大樓8 樓至10樓，約定總價新臺幣（下同）49,992,338元（含稅），按實作數量結算，以報價單中所列項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，預定完工日期為106 年2 月14日。

被告已預付相當於總價20% 之工程款9,998,467 元，原告則於105 年10月7 日交付其於105 年9 月19日所簽發之同面額、票號為YC000000 0號、付款人為第一商業銀行十全分行之本票一紙（下稱系爭本票），作為履約保證金。

原告已準備完成工程所需材料、人力等事項，且提交計畫書予被告審核，被告卻杯葛、拖延審核，阻礙原告履行工程契約，違反協力義務，嗣後更因投資計畫改變而放棄投資系爭工程之建設，系爭工程係因不可歸責於原告且可歸責於被告及監造單位洪國峰建築師事務所之事由而無法繼續施工。

茲因被告終止與訴外人柏仁醫院之臍帶血中心合作計畫，兩造乃合意終止系爭契約，原告並應被告要求拆除已施作部分。

原告已施作部分共計16,197,016元（詳如附表所示，金額單位均為新臺幣元），扣除上述預付款9,998,467 元，原告得依系爭契約之法律關係請求被告給付其餘工程款6,198,549 元。

其次，被告指定之施工現場經要求騰空返還，確定無法繼續施工，兩造即應共同辦理結算事務，是被告應返還作為履約保證金之系爭本票。

詎其擅於107 年2 月14日將系爭本票交由金融機構託收，進而於107 年2 月23日兌領9,998,467 元，原告得依不當得利或系爭契約之法律關係，擇一請求被告返還系爭本票之變形物即票款。

以上兩者合計16,197,016元（計算式：6,198,549+9,998,467=16,197,016）等語。

並聲明：（一）被告應給付原告16,197,016元，及其中6,198,549 元（即工程款部分）自106 年12月12日起訴狀繕本送達之翌日起，其餘9,998,467 元（即履約保證金部分）自107 年2 月26日民事準備書狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）願供擔保，聲請准予宣告假執行。

三、被告抗辯：原告未證明有施作何工項，不得請求包含預付款在內之任何工程款（意見詳如附表所示）。

又原告未依時程提出施工計畫文件，且施工品質不良，進度落後達89.56%，多次要求均未改善，被告乃於105 年12月23日依系爭契約第27條第2項第1款發函原告解除契約，原告已於105 年12月26日收受而生解除之效力，被告無庸給付工程款。

再者，被告係依系爭契約第24條約定沒收履約保證金，其性質為懲罰性違約金或至少是損害賠償預定性違約金，原告不得請求返還。

如法院認被告應予返還，則以上述溢付之工程預付款抵銷等語。

並聲明：（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，聲請准予宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

（一）原告承作被告之系爭工程，兩造於105 年9 月間簽訂系爭契約，施作地點在高雄市鼓山區文信路柏仁醫院新建月子中心大樓8 樓至10樓，約定總價49,992,338元（含稅），按實作數量結算，以報價單中所列項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付，預定完工日期為106 年2月14日。

（二）被告已預付相當於總價20% 之工程款9,998,467 元，原告則於105 年10月7 日交付系爭本票作為履約保證金。

嗣後被告於107 年2 月14日將系爭本票交由金融機構託收，進而於107 年2 月23日兌領9,998,467 元，

五、本件爭點在於：

（一）系爭工程已施作部分計價為何？

（二）系爭契約如何終止或解除？

（三）被告有無給付工程款之義務？應給付數額為何？

（四）被告是否應將已兌領之系爭本票金額返還原告？

六、系爭工程已施作部分計價為何？

（一）依系爭契約第4條第1項前段約定，系爭工程總價49,992,338元（含稅），詳細內容如契約附件之報價單，按實作數量結算，以報價單中所列項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付（見臺灣橋頭地方法院〈下稱橋頭地院〉審建卷第18頁）。

（二）本件被告就原告主張施作計價部分均有爭執，則原告應就其施作內容及計價負舉證責任。

原告所提出之證據為原證6 、15、17、19、20（詳附表之「原告舉證」），茲就各證據之證據力析述如下：１、關於原證15部分，即被告所提出被證10由監造單位洪國峰建築師事務所製作之現場已施作項目清點表精算版（本院卷二第148 至150 頁、卷三第57至61頁，下稱清點表）。

被告並未爭執形式上之真正，然辯稱：此僅為兩造商談和解之資料，不足證明原告確有施作等語。

本院審酌原告就其施作內容及計價固應負舉證責任，然系爭工程施作場地係被告向柏仁醫院租用，被告要求原告拆除已施作部分並將場地返還柏仁醫院，現場僅有部分設備由柏仁醫院留用，現已無法鑑定施作部分之價格，且被告經評估已不欲在原址繼續興建等情，為兩造所是認（本院卷三第200 、222 頁及卷四第81頁）。

且被告並不否認原告確有部分施作而非全無施作（本院卷二第14頁）。

則依民事訴訟法第277條之精神，本件應適度減輕原告就此部分之舉證責任，較為公平。

而清點表既為被告所信任之監造單位在現場實際清點所製作之經算版本，應具有頗高之可信度，除有其他相反證據外，應認清點表所記載者即為原告所施作之內容及價格。

２、關於原證6 之泰菱系統工程股份有限公司結算清單（本院卷二第80、81頁，簡稱泰菱清單），原告係提出影本，被告數次爭執形式上之真正（本院卷三第7 、315 頁及卷四第51頁），原告並未提出原本，已難認其具備形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號判決意旨參照）。

況泰菱清單列載諸多尚未施作及尚未出貨之項目，然依前揭系爭契約第4條第1項前段之約定，應按完成履約之實作數量結算。

且依系爭工程105 年9 月13日第3 次會議紀錄之「統包說明事項及協調事項」欄記載，已先行施工項目（送風機、冰水管、消防管），統包商（按即原告）將自行承擔一切施工風險，皆須依未來核准版次施工圖說為準，如不符將配合拆除。

此會議紀錄業經兩造及監造單位蓋章確認（本院卷二第133 頁）。

益見依系爭契約之精神，通過審核且安裝完成之項目，始為工程計價之基礎。

是原證6 之泰菱清單尚不足為本院認定原告施作之計算基礎。

３、關於原證17、19、20部分，原告係提出影本，被告數次爭執形式上之真正（本院卷三第315 頁及卷四第51、55頁），原告並未提出原本，依前所述已難認其具備形式之證據力。

況觀諸原證17之相片尚不足認定其中之物件與系爭工程有關且安裝完成，原證19、20之發票內容亦不足認定該等費用與系爭工程有關，是尚不足為本院認定原告施作之計算基礎。

（三）承上，本院原則上以原證15作為計算原告施作內容及價格之基礎（詳附表之「本院判斷」，本件元以下均採四捨五入計算），但就特殊部分說明如下：１、附表二之第三項隔間工程1a、1b部分，原告雖係以原證6作為證據而不可採，然原證15之建築/ 隔間1a、1b亦載有該等項目，金額分別為305,140 元、163,343 元（本院卷三第57頁），是本院以原證15所載305,140 元、163,343元計算。

２、附表二之第四項門窗工程1a部分，原告雖係以原證6 作為證據而不可採，然原證15之建築/ 設備1 亦載有該項目，金額為55,800元（本院卷三第57頁），是本院以原證15所載55,800元計算。

３、附表二之第四項門窗工程3 部分，原告主張金額為90,000元，然原證15記載金額為42,400元（本院卷三第57頁），是本院以原證15所載42,400元計算。

４、附表三之第一項空調機器及節能設備工程2d部分，原證15記載共3 臺22,200元，並註明5 臺未安裝，且於清點表之起始即表明所載均為現場已安裝項目（本院卷三第57頁）。

原告雖主張未安裝5 臺應予計入，亦即一共8 臺。

然依前揭系爭契約第4條第1項前段之約定及105 年9 月13日第3 次會議紀錄之「統包說明事項及協調事項」欄所載，可見系爭契約係以通過審核且安裝完成之項目，始為工程計價之基礎，已如前述。

是本院仍以安裝3 臺共22,200元計列。

５、附表三之第三項空調風管工程1a、1b、1c、1d、4 部分，原告主張金額與原證15有所出入，然依原證15所載單價與數量計算，原證15得出之總額應有誤算，原告計算始為正確，是以原告主張金額為準。

６、附表三之第三項空調風管工程15部分，原告雖未指出證據為何，然此即為原證15之空調工程/ 風管10，金額為41,760元（本院卷三第59頁），是本院以原證15所載41,760元列計。

７、附表三之第四項空調水管工程1a、1b、1d、1e、1f、1g、1h、2a、2b、2c、2d部分，原告主張金額與原證15有所出入，然依原證15所載單價與數量計算，原證15得出之總額應有誤算，原告計算始為正確，是以原告主張金額為準。

８、附表四之第五項發電機設備工程部分及附表五消防工程部分，依原證15得認定之施作金額分別為1,033,321 元、241,300 元。

原告於訴訟之初主張轉交柏仁醫院使用付款（本院卷一第31頁、卷二第175 頁），且兩造於106 年8 月7 日開會商談時，原告之律師亦稱工程款應扣除柏仁醫院付款部分（見本院卷三第18頁譯文）。

經被告抗辯此部分款項應予扣除，原告改稱：柏仁醫院就其使用之發電設備、消防設備並未付款，被告指示原告將已完成之該等設備轉交柏仁醫院使用，並言明柏仁醫院會付款，然因柏仁醫院並未付款，是被告依系爭契約關係仍應付款等語（本院卷二第173 頁反面），然未舉證以實其說。

是本院認該等設備之款項有無給付，應屬原告與柏仁醫院間之關係，已與被告無涉，此部分即不予計入。

（四）準此，依上述系爭契約第4條第1項前段約定之計算方式，本院認定原告施作完成之價格總計為3,691,838 元。

又現場施作部分雖經原告拆除取走，然工程款係依施作成果結算，已如前述，且系爭契約縱經被告解除，已完成部分仍得留由其他廠商延續施作（詳後七、（二）之系爭契約第27條約定內容），係因被告不欲繼續興建而遭清除，被告復未舉證原告因拆除設備而額外獲有其他利益，尚不得因而減縮原告施作金額，附此敘明。

七、系爭契約如何終止或解除？

（一）原告主張：系爭契約係由兩造合意終止，雖無立具書面，但柏仁醫院收回施工現場致原告無法施作，即為兩造合意終止之時點；

又原告退出施作現場後，兩造於106 年8 月7 日開會商討停工後續事宜，可見兩造對於停工已有共識，至遲於開會當日已有終止之合意等語。

被告則抗辯：原告因有可歸責之事由致施工進度落後，被告乃於105 年12月23日依系爭契約第27條第2項第1款發函解除契約，原告已於105 年12月26日收受而生解除之效力等語。

（二）觀諸系爭契約第27條係關於「終止或解除合約」之約定（見橋頭地院審建卷第17頁），其中第1項約定：被告認為工程有終止之必要時，得隨時終止本合約之全部或一部分工程，一經被告通知，原告應立即停工並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料由被告核實給付原告。

第2項約定：原告有下列情事之一時，被告得隨時終止或解除本合約，被告因此所受之一切損失，原告應負連帶賠償之全責。

被告並將違規事實移送主管機關懲戒。

１、原告逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後15% 以上者。

２、原告違背合約或顯有偷工減料事實或發生事故，被告認其不能履行合約責任。

第3項約定：原告如因前項情事之一被終止或解除合約時，應即停工、負責遣散工人並將到場材料機具設備清點計價後，交由被告使用，無論被告自辦或另行招商承辦應俟工程完工再行結算。

第4項約定：合約訂定後，凡因不可歸責於原告之事由而未能開工，或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間如逾6 個月仍無法施工者，被告得要求終止合約，被告工料損失補償，由雙方另行協議。

（三）關於原告施工進度有無落後以及落後程度如何，依系爭契約第28條第4款約定，工程進度時程表為合約附件，兩造均應遵守（橋頭地院審建卷第17頁）。

而依工程進度時程表，施工期間為105 年9 月5 日至同年12月22日共77個工作日，其後主要為相關驗收程序（本院卷三第153 至164頁）。

亦即原告應於105 年12月22日初步完成全部施作，隨即進行驗收程序。

然觀諸監造單位所製作105 年12月12日至同年月15日之工程監造週報表（本院卷二第144 頁），當時預定進度應為85.70%，然實際進度僅有10.48%。

另參以原告施作計價部分為3,691,838 元（詳前所述），另加計上述因轉交柏仁醫院而未予計入之發電機設備工程、消防工程款項各1,033,321 元、241,300 元共1,274,621元，以及按該筆1,274,621 元為基礎所計算如附表一項次丁之費用63,731元（計算式：1,274,621 ×5% =63,731）、項次戊之費用66,918元（計算式：( 1,274,621+63,731) ×5%=66,918 ），合計5,097,108 元，此佔工程總價49,992,338元之比例僅約10.20%。

顯見原告施作進度嚴重落後而超過15% 甚明。

（四）系爭契約第27條第2項第1款所定被告之解除權或終止權，雖未明文是否以原告具有可歸責事由為前提，然基於締約雙方權利義務之衡平，仍應採肯定之見解。

是茲應審究者，厥為上述施工進度落後是否可歸責於原告。

依民法第230條「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」所揭櫫之精神，應由債務人就債務不履行具有不可歸責之事由負舉證責任，蓋是否可歸責屬於債務人得控制之範圍，一般而言債權人較不易查知其事由，是由債務人負舉證責任較為公平。

細繹下列關於施工進行過程之文件（均經兩造及監造單位蓋章確認，其中業主指被告，統包商指原告），應認原告具有可歸責事由：１、105 年10月6 日第5 次會議紀錄之「本週工程進度報告（（監造／統包商）」欄記載，10月3 日施工及品管計畫書已審退，請於10月7 日前依審核意見單修正重送，工安衛及人員管制、簽到表、施工日報表…等表格樣式再調整；

「業主指示事項」欄記載，現場進度落後，請承包商儘快趕上應有進度於10月13日需回報。

（本院卷二第135 、136 頁）２、105 年10月13日第6 次會議紀錄關於前次會議紀錄之追蹤事項記載，10月7 日品質計畫書及施工計畫書已審退，統包商於10月11日提送品質計畫書及施工計畫書於監造單位審核。

（同卷第137 頁）３、105 年10月20日第6 次會議紀錄之「監造指示事項」欄記載，請統包商回覆現場進度落後；

「業主指示事項」欄記載，現場FCU （位置錯誤、管路重疊、風口配置、後續維修…等等）缺失修正請於10月24日提出說明，又施工品質計畫書要求統包商於10月24日前完成修正由監造審核完成，若內容依然不符規定，請統包商與監造於10月26日至五股討論計畫書內容。

（同卷第141 頁）４、105 年10月27日第8 次會議紀錄之「業主決議事項」欄記載，業主於10月26日在五股現場指導統包商施工品質計畫書撰寫，統包商於10月27日提交仍未達到品質計畫書標準，由監造單位決定是否復工；

請監造單位及統包商於11月3 日週會前提交相關文件（施工圖全部、施工品質計畫書、時程表…等），如依然無法達到預期品質效果，將依合約會同監造單位與總公司進行本案統包商是否適任之討論。

（同卷第143 頁）５、105 年11月3 日第9 次會議紀錄之「業主指示」欄記載現場缺失有：小型送風機位置有安全及未來維護…問題，再三告誡缺失至今仍未改善；

風管現場配置有多處衝突，要求改善；

小型送風機及風管現場未編號，要求改善；

設備材料進場未落實「依送審通過文件執行進場核對」詳細記錄及抽樣檢驗…等填寫及核對記錄，要求現場工地主任及監工確實執行；

現場文件未確實造冊（設備材料清單、收料單、缺失改善）執行；

現場工安文件未確實執行，再三告誡缺失至今仍未改善。

（本院卷三第213 頁）６、105 年11月10日第10次會議紀錄之「業主指示事項」欄記載現場缺失有：現場施工品質計畫書、自主檢查表及其他書面資料內容未確實填寫及造冊；

設備材料送審資料表格未確實填寫日期及品管相關人員簽名；

現場小型送風機修正後需檢討影響其他工種施工問題，要求統包商重新檢討；

現場配置有多數衝突，要求改善；

物料置放區未管制，受污染風險性；

現場地面不平整，於施作完畢自平泥仍有多處明顯凸起；

現場水線（冰水管、排水管…等）不允許下方有任何電器設備及管線；

現場施工之依據不明確（施工圖及現場施作與監造單位未達成共識）；

PM未在現場掌控。

（同卷第217 頁）７、原告以105 年11月26日工程備忘錄檢送趕工計畫書予監造單位，副本送被告。

其中工程備忘錄之「內容說明」謂：「大型設備進場時程原訂105 年12月5 日進場，因現場工進延宕無法滿足原定大型設備進場時間；

本公司將盡全力趕工務必於106 年1 月16日讓大型設備進場，關於原契約完工日106 年2 月14日；

本公司將依合約精神努力趕工，依合約如期完工」等語（本院卷三第165 頁）；

又趕工計畫書之「落後進度原因」謂：「關於本工程進度延宕，歸咎於統包商人力不足，目前本公司已增派人員極儘趕工中，主要延宕項目為材料送審及施工圖繪製，本公司將依合約精神如期完工」等語（同卷第173 頁）。

原告雖主張此處統包商係指柏仁醫院，然柏仁醫院僅提供施作場地，顯非一般工程施作所稱之統包商，且觀諸上述各次會議紀錄，統包商均載明為原告，柏仁醫院則未與會。

又柏仁醫院曾於105 年9 月1 日參與開工前說明會，會議記錄記載統包商為原告，柏仁醫院則為「與會者」（本院卷二第131頁）。

可見上開趕工計畫書所稱統包商確為原告甚明。

（五）原告雖主張：上述進度時程表所示諸多施作項目之開工日期甚為緊迫，並不符合被告先完成計畫書提交審核始可施作之要求，該時程進度表客觀上無法完成，不應據以作為計算系爭工程進度之基礎（本院卷三第187 頁）。

但施工計畫書及品質計畫書應於105 年9 月1 日提交，審核期限為同年月16日（見本院卷二第132 頁、卷三第153 頁），早於此期限開工之項目僅有第16至18項之自平水泥、底塗、中塗，開工日期分別為9 月5 日、9 月12日、9 月14日，影響層面甚為微小。

至於驗收計畫書之提交及審核期限分別為較晚之10月3 日、10月28日（見本院卷二第132 頁、卷三第153 頁），但如何驗收並不影響前階段之施作，且上開各次會議記錄亦未就驗收計畫書指摘原告缺失。

是原告據以主張自己不可歸責，尚非可採。

原告另主張被告有審核延誤之情形（本院卷三第46頁（一）及第47頁（三）部分），但此縱使為真，發生時間早於原告105 年11月26日提交工程備忘錄及趕工計畫書，原告於提交之文件中卻全未提及此事，可見影響並非嚴重。

原告另主張：兩造於106 年8 月7 日開會商談時，被告承認自己可歸責等語。

然觀諸現場對話譯文（本院卷三第17至19、33、34頁，兩造同意作為本院判斷基礎而無庸勘驗錄影光碟，見卷四第80頁），彼時被告已發函原告解除系爭契約（詳後（六）所述），被告言談重點在於安撫原告及說明為何不繼續施作之考量，尚難認係承認因自身因素導致原告施工進度嚴重落後。

綜上以觀，原告施作進度落後甚鉅，但未舉證自己對於進度落後超過15% 一節全然不可歸責，尚難據為有利原告之判斷。

（六）原告因可歸責事由致施工進度較預定落後15% 以上，已如前述，符合系爭契約第27條第2項第1款所定被告終止或解除契約之條件。

而監造單位所製作105 年12月12日至同年月15日之工程監造週報表（本院卷二第144 頁），雖記載「業主以口頭方式告知本工程將停止結案」，然此尚非正式表達終止或解除契約。

被告於105 年12月23日發函原告謂：原告開工落後預定進度遠超過15% ，且原告以105年12月19日函請被告儘速處理解約相關作業流程，故被告依系爭契約第27條第2項解除契約，並請原告儘快協助現場結算、清點與退場事宜等情，原告已於105 年12月26日收受，此有函件及收件回執在卷可查（本院卷二第145 至147 頁）。

應認被告已單方解除系爭契約。

至於原告主張：退出施作現場後，兩造於106 年8 月7 日開會商討停工後續事宜，可見兩造對於停工已有共識，至遲於開會當日已有終止之合意等語。

然此係發生於被告發函解除契約之後，自無後續合意終止契約之餘地。

八、被告有無給付工程款之義務？應給付數額為何？

（一）原告就系爭工程已有部分施作，計價3,691,838 元，嗣經被告單方解除系爭契約，已如前述。

茲應審究者，乃被告是否因解除契約而解免給付工程款之義務。

被告辯稱：其依系爭契約第27條第2項第1款解除契約，依同條第3項約定辦理結算係以完工為前提，系爭工程既未完工，被告自無從辦理結算；

且依民法第259條規定，解除契約之雙方互負回復原狀之義務，被告自無義務給付工程款；

況原告施作不符系爭契約之品質要求，依承攬關係無結果即無報酬之原則，原告不得請求給付工程報酬等語。

（二）依前揭系爭契約第27條第3項約定，原告如因第2項情事之一被終止或解除合約時，應即停工、負責遣散工人並將到場材料機具設備清點計價後，交由被告使用，無論被告自辦或另行招商承辦應俟工程完工再行結算。

按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

就民事法律用語而言，契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。

契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。

二者之法律效果，固然並不相同（最高法院88年度台上字第1972號判決意旨參照）。

然通觀系爭契約第27條各項約定，交錯混合使用「終止」與「解除」之用語，並未區分「終止」與「解除」之不同而異其後續處理程序，應認兩造締約之真意係將「終止」與「解除」等同視之，亦即被告不論係依系爭契約第27條第2項解除抑或終止系爭契約，均應依同條第3項約定處理後續之權利義務關係，不因系爭契約係經解除而解免被告給付工程款之義務。

又該條第3項所預設之前提在於被告有意繼續施作完成，故留用原告已施作完成之成果以及已到場之材料機具設備，俟完工後始行結算。

然依上述被告於105 年12月23日發函原告之內容，其除解除契約外，並要求原告儘快協助現場結算、清點與退場事宜，顯已表明不欲繼續施作，亦即系爭工程確定不會完工。

此際究應如何處理兩造之權利義務關係，與系爭契約第27條設定之情況不盡相同，本院認應比照「完工」之狀態予以處理，亦即被告應按原告施作完成部分之計價3,691,838 元給付原告，較為合理。

（三）承上，原告施作之工程款共計3,691,838 元，已如前述，此即為被告因結算而應給付原告之款項，經扣除被告已給付預付款9,998,467 元，原告已溢領6,306,629 元，無得再向被告請求給付。

九、被告是否應將已兌領之系爭本票金額返還原告？

（一）原告依系爭契約或不當得利之法律關係，擇一請求被告返還兌領之票款。

被告則辯稱：被告是依系爭契約第24條約定沒收履約保證金，其性質為懲罰性違約金或至少是損害賠償預定性違約金，不論契約是依系爭契約第27條第1項或第2項解除或終止，被告均無返還義務。

如法院認被告應返還履約保證金，則主張用同額工程預付款予以抵銷等語。

（二）按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。

擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；

後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。

定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252條規定之適用（最高法院105 年度台上字第1292號判決意旨參照）。

（三）依系爭契約第10條「履約保證」之第1款約定，原告係以合約總價20% 即9,998,468 元之本票一紙作為履約保證金（兩造已確認實際簽發之系爭本票面額少1 元即為9,998,467 元，見本院卷四第31頁），原告於請款日繳交被告，於工程驗收後無息退還；

若有逾期未繳納被告得扣留原告請領之工程款。

第24條「逾期罰款」則約定：「乙方（按指原告）倘不依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每逾1 日償付甲方（按指被告）訂約總價1/1000逾期罰款。

此項違約賠償金，甲方得在乙方應領工程款內扣繳。

如逾60天仍無法完工或甲方認為乙方顯然無法完成本工程時，甲方有權收回自辦，並另請其他廠商完成工程，如因之受有損害，乙方應負賠償之責。

甲方並有權沒收乙方支付的履約保證金。」

（橋頭地院審建卷第24、30頁）

（四）系爭契約第10條第1款約定返還條件為工程驗收後，且第24條約定於逾期罰款之外另得沒收履約保證金，可見履約保證金具有督促履約之功能，且與逾期罰款兩者併行，不相抵充。

茲應審究者，被告究於何條件之下得沒收履約保證金，是否一有逾期情事即得沒收，上開第24條文義未臻明確。

本院審酌逾期完工之部分既已有每逾1 日按總價1/1000計算罰款之罰則，且得於應領工程款中扣留，但未約定得以履約保證金抵充。

則履約保證金之沒收，應專指第24條後半段原告逾期甚久仍無法完工之情形，始符兩造權利義務之衡平。

系爭工程之整體完工日期為106 年2 月14日，已如前述，原告於前揭工程備忘錄之「內容說明」亦謂：關於原契約完工日106 年2 月14日，其將依合約精神努力趕工，依合約如期完工等語。

然被告於完工日期前之105 年12月23日即發函解除契約，原告於105 年12月26日收受而生解除之效力，已如前述，則尚無從計算逾期天數及罰款金額。

且被告已表明不欲繼續施作，是亦無因原告逾期甚久抑或顯然無法完工，而由被告收回自辦或另覓廠商完成，致受有損害之情形。

則系爭本票已喪失督促完成履約之功能，被告依系爭契約之精神即應返還系爭本票，始符誠信原則。

茲因被告已將系爭支票提示兌現，即應返還系爭本票之變形即其兌領之金額。

（五）被告雖應返還系爭本票之金額9,998,467 元，但原告溢領工程款6,306,629 元，如前所述，經被告抗辯抵銷後，其僅應返還3,691,838 元。

十、綜據上述，原告依系爭契約之法律關係，請求被告返還履約保證金3,691,838 元，及自107 年2 月26日民事準備書狀繕本送達之翌日起（即自107 年3 月10日起，見橋頭地院審建卷第74頁送達證書）至清償日止之法定遲延利息，此部分為有理由，應予准許。

逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

又本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此說明。

十一、本件原告陳明願供擔保，聲請宣告准予假執行，經核就其勝訴部分符合民事訴訟法第390條第2項規定，爰酌定相當擔保金額准許之。

至其敗訴部分，假執行之聲請亦失所依附，應予駁回。

又上開宣告假執行部分經被告陳明願供擔保，聲請准予宣告免為假執行，經核合於民事訴訟法第392條第2項規定，爰酌定相當之擔保金額准許之。

十二、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
工程法庭 法 官 譚德周
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。（均須按他造當事人之人數附繕本）
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 李冠毅