臺灣高雄地方法院民事-KSDV,107,訴,154,20190329,2

臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第154號
原 告 蘇家盟即佰面發彩券行

訴訟代理人 方浩鍵律師
複代理人 麻敏萱律師
複代理人 葉凱禎律師
被 告 陳奇煜

張菁芳

吳培琳

前二人共同
訴訟代理人 陳忠勝律師
當事人間損害賠償事件，本院於民國108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳奇煜應給付原告新台幣陸拾萬元，及自民國一百零六年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳奇煜負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬元為被告陳奇煜供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由

一、被告陳奇煜經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告獨資經營佰面發彩券行（址設高雄市○○區○○路000號1樓，下稱系爭彩券行），從事公益彩券經銷事業。

被告張菁芳於民國105年10月間受僱於原告，負責處理系爭彩券行之彩券銷售等業務，聘僱當時原告已明確向其告知系爭彩券行之工作規則，其中包含「不得同意客戶以賒帳方式購買彩券」（下稱系爭工作規則），此等工作規則為被告張菁芳及其他員工所知悉且應嚴格遵守。

詎被告張菁芳於106年6月10日，趁原告與其他管理人未在店內之際，未經授權而利用其職務之便，與被告陳奇煜共同謀議，由被告陳奇煜於未給付彩券價金之情形下，就每5分鐘開獎1次之「BINGO BINGO賓果賓果」電腦彩券遊戲（下稱系爭遊戲），自是日12時起至12時35分止期間，分7次連續下單新臺幣（下同）67,500元、102,500元、11萬元、9萬元、107,500元、61,250元、61,250元，因而取得價金合計60萬元之電腦彩券，直至原告預先提存於臺灣彩券公司之餘額（即60萬元）遭用盡後始罷手。

被告張菁芳於上述陳奇煜下單期間，不僅未曾制止此等高額未收款之下單行為，且協助配合被告陳奇煜下單，並於被告陳奇煜從容離去後，仍留在店內，佯稱被告陳奇煜賒帳係欲至附近銀行提領現金等語，以圖掩飾渠等犯行，原告事後因覺有異，查詢被告陳奇煜之下單記錄，始知上情。

查被告張菁芳違反系爭工作規則，與被告陳奇煜基於犯意聯絡，使被告陳奇煜未給付價金即取得上開彩券，致原告受有60萬元之損害，依民法第184條第1項、第185條第1項規定，被告張菁芳、陳奇煜應對原告負共同侵權行為連帶賠償責任。

再者，被告張菁芳之母即被告吳培琳簽立有「員工任職保證書」（下稱系爭保證書），依系爭保證書之約定，被告吳培琳就被告張菁芳於任職期間，因上述營私舞弊、違反辦事規則、虧短帳務手續不清等行為所致原告之損害，應與被告張菁芳負連帶賠償責任。

又上述被告陳奇煜、張菁芳所負連帶賠償債務，與被告張菁芳、吳培琳所負連帶賠償債務，其給付具有同一之目的，屬不真正連帶債務。

為此，提起本訴，並聲明：㈠被告陳奇煜、張菁芳應連帶給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡被告張菁芳、吳培琳應連帶給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢前二項被告其中一人已為全部或一部給付者，其他人就其給付之金額範圍內，免給付義務。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告張菁芳、吳培琳均以：

㈠、原告僅為系爭彩券行之登記名義人，實際經營者為訴外人劉昇嘉。

又被告張菁芳雖受僱於系爭彩券行，惟並無系爭工作規則存在，因系爭彩券行乃劉昇嘉借用人頭即原告之牌照經營，故平時被告張菁芳均係與實際負責人即老闆劉昇嘉接觸，與原告僅在台彩教育訓練時見過一次面，且未曾交談，而原告或劉昇嘉均未曾告知被告張菁芳有系爭工作規則。

被告張菁芳並不認識被告陳奇煜，惟因106年6月10日之前，曾見被告陳奇煜前來系爭彩券行下注消費，且與劉昇嘉談天說笑，劉昇嘉並以綽號「阿煜」稱呼之，狀似極為熱絡熟稔，亦曾聽聞老闆娘即訴外人邱慧玲表示要向被告陳奇煜購買榨汁機等語，劉昇嘉更曾告知「一定要好好招呼陳君」，被告張菁芳遂認為被告陳奇煜乃劉昇嘉之好友；

又先前被告陳奇煜曾前來店內消費下注，投注金額極高，且均一次付清，更使被告張菁芳認為被告陳奇煜為大客戶，具有相當資力，唯恐得罪之而遭劉昇嘉怪罪。

106年6月10日上午10時30分許，被告陳奇煜前來消費，被告張菁芳將被告陳奇煜已到店內乙事通知劉昇嘉後，邱慧玲曾致電至店內，表示如被告陳奇煜要喝飲料還是吃便當，就要馬上打電話叫外送等語，被告張菁芳於任職期間從未見老闆、老闆娘如此熱絡招待過客人。

是日被告陳奇煜先多筆下注系爭遊戲，金額高達70萬元，且10萬元、10萬元地自其背包中掏錢出來將投注金額一次付訖；

嗣被告陳奇煜復欲下注60萬元（單注25元，分7筆下注，且其要求一直下注至開獎，到開獎時又要求下注至下次開獎），因劉昇嘉平時即交代不能得罪客人，客人有要求要盡量去做，惟被告陳奇煜下注後，被告張菁芳欲收款時，被告陳奇煜卻稱「等老闆回來再跟老闆處理」等語而繼續下注，見被告張菁芳面有難色，復稱如不讓其繼續下注，開獎後倘若中獎，即要被告張菁芳賠償等語，被告張菁芳因認被告陳奇煜為劉昇嘉好友且為有相當資力之大客戶，加以106年過年後，被告張菁芳曾因故得罪客戶而遭劉昇嘉告誡，表示該等客戶為其朋友，被告張菁芳之招待使其覺得丟臉，如下次再有此等情形即要被告張菁芳走人等語，被告張菁芳基此實不敢得罪怠慢被告陳奇煜，遂同意被告陳奇煜繼續下注，並以LINE通訊軟體通知劉昇嘉，詢問其何時會到店內，及告知被告陳奇煜正在店內下注等情，劉昇嘉則回復其已在路上，待會即過來，讓被告陳奇煜慢慢下注等語。

被告張菁芳因認劉昇嘉即將回到店內，且已向被告陳奇煜要到電話號碼，遂先讓被告陳奇煜繼續下注，並等候劉昇嘉夫婦返還店內，被告陳奇煜因此陸續於是日12時至12時35分分別下注67,500元、102,500元、11萬元、9萬元、107,500元、61,250元、61,250元共7筆，合計60萬元。

詎被告陳奇煜陸續下注完後，劉昇嘉夫婦仍遲未返還店內，而被告陳奇煜則訛稱欲至便利超商領錢，被告張菁芳唯恐其藉機逃逸，隨即表示願意陪同其前往領款，惟被告陳奇煜旋即騎乘機車離去，被告張菁芳未及跟上，嗣劉昇嘉於數小時後始回到店內，而被告陳奇煜則未再返回。

㈡、本件事發後，被告張菁芳及劉昇嘉旋即報警尋人，被告張菁芳因先前見被告陳奇煜與劉昇嘉聊天時曾取出身分證，因此得知被告陳奇煜之真實姓名，並將此等資訊提供予警方，警方迅速找到被告陳奇煜，惟未聯絡上，而劉昇嘉卻遲遲不肯對被告陳奇煜提出告訴。

翌日（即106年6月11日）劉昇嘉表示已自行聯絡上被告陳奇煜，並與之約定於106年6月21日洽談支付投注金事宜。

詎於106年6月12日下班後，劉昇嘉竟要求被告張菁芳不能下班，且須賠償60萬元，否則將對被告張菁芳提出刑事詐欺告訴（嗣亦確實提出告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署106年度他字第6152號偵查終結，獲不起訴處分確定），並恐嚇被告張菁芳只要一提出告訴即會留下前科等語，被告張菁芳旋即致電被告陳奇煜，表示自己亦為受害者，請其務必出面處理，被告陳奇煜則告知其已與劉昇嘉達成協議，約定於106年6月21日洽談等情。

嗣被告陳奇煜即於106年6月21日與劉昇嘉洽商並達成協議，被告陳奇煜同意簽立本票及借據以清償投注金額（被告張菁芳當時亦在場，惟不知渠等約定之清償日期、金額），被告陳奇煜並告知劉昇嘉此案與被告張菁芳無關。

惟事後被告陳奇煜並未依約清償債務，劉昇嘉竟要求被告張菁芳代被告陳奇煜賠償其投注之金額，並認定被告張菁芳有故意侵權行為。

㈢、綜上，被告張菁芳從來不知、亦未曾經告知有系爭工作規則存在，且與被告陳奇煜素不相識亦無任何接觸，係基於上述種種情形，擔心因此得罪被告陳奇煜，使系爭彩券行無端流失大客戶，而招致系爭彩券行實際負責人劉昇嘉怪罪，方使被告陳奇煜先行下注，被告張菁芳亦未從中獲取任何利益，亦無與被告陳奇煜為共同侵權行為之謀議與動機，主觀上並無侵權行為之故意或過失，客觀上亦無侵權行為可言，純粹為本投注事件之被害人，原告稱被告張菁芳與被告陳奇煜有共同侵權行為，難認有據，依民事訴訟法第277條規定，原告就其主張應負舉證責任。

再者，被告吳培琳固有簽立系爭保證書，惟否認被告張菁芳有原告所述「營私舞弊、違反辦事規則、虧短帳務手續不清」等行為，自毋庸負人事保證之賠償責任，原告請求為無理由等語置辯。

並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告陳奇煜未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭陳述則以：認諾原告之聲明（卷第56頁）。

五、兩造（被告陳奇煜除外）爭執及不爭執事實如下：

㈠、不爭執之事實：

①、系爭彩券行登記之負責人為原告。

②、被告張菁芳於105年10月間受僱於系爭彩券行，負責處理彩券銷售等業務。

③、被告陳奇煜於106年6月10日在系爭彩券行內下注系爭遊戲，於未事先給付投注款項之情形下，自是日12時起至12時35分止期間，分7次連續下注67,500元、102,500元、11萬元、9萬元、107,500元、61,250元、61,250元，合計60萬元。

斯時於系爭彩券行內處理被告陳奇煜下注之店員為被告張菁芳。

④、被告吳培琳有簽署系爭保證書。

㈡、本件爭點（被告陳奇煜除外）：

①、被告張菁芳是否與被告陳奇煜共謀，使被告陳奇煜於未交付投注款之情形下即投注系爭遊戲？

②、被告張菁芳、陳奇煜是否構成共同侵權行為，而應連帶賠償原告60萬元？

③、系爭彩券行是否訂有系爭工作規則？如有，系爭工作規則是否為被告張菁芳所知悉？

④、原告得否依系爭保證書之約定，請求被告吳培琳與被告張菁芳連帶賠償60萬元？

六、得心證之理由：

㈠、原告主張，被告陳奇煜於未給付彩券價金之情形下，就每5分鐘開獎1次之系爭遊戲，自106年6月10日12時起至12時35分止期間，分7次連續下單新臺幣（下同）67,500元、102,500元、11萬元、9萬元、107,500元、61,250元、61,250元，因而不法取得價值合計60萬元之電腦彩券，致原告受有60萬元之損害，業據提出系爭彩券行銷售明細表、存摺交易明細卡（卷第9頁、第73頁至第74頁），且為被告陳奇煜所認諾，故上開事實應堪認定。

㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。

被告陳奇煜對原告為前揭故意詐欺之侵權行為，致造成原告受有價值60萬元電腦彩券之損害，而不法獲得該利益，揆諸前開規定，被告自應賠償原告之損害。

故原告請求被告陳奇煜給付60萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即106年11月18日起（見卷第19頁送達證書）至清償之日止，依法定利率即週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。

㈢、次按當事人主張有利於己之事實，就其事實應負舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號民事裁判意旨參照）。

原告主張被告共同謀議不法詐得其價值60萬元電腦彩券乙節，為被告張菁芳所爭執，依前揭說明，自應由原告負舉證之責，惟其並未舉證以實其說。

參以被告陳奇煜陳稱：106年6月10日之前我不認識張菁芳，之後我有與原告聯繫如何還款，6月21日我還有回到原告店內寫1張借據及本票要負責任，我如果跟被告張菁芳勾結，沒有必要簽本票及借據，我單純是賒帳而己，不知道事情會變成這麼複雜等語（見卷第57頁），堪認被告張菁芳與陳奇煜間，就被告陳奇煜不法取得原告60萬元電腦彩券之過程中，並無任何意思聯絡或行為分擔，故被告張菁芳抗辯其未從中獲取任何利益，亦無與被告陳奇煜共同侵權行為之謀議與動機，主觀上並無侵權行為之故意，客觀上亦無侵權行為等語，尚非無據，堪信為真。

㈣、原告另主張於聘僱當時已明確向被告張菁芳告知系爭彩券行之工作規則，其中包含「不得同意客戶以賒帳方式購買彩券」之系爭工作規則，則為其所知悉且應嚴格遵守之詞，亦為被告張菁芳所否認，且原告對此有利於己之事實，復未舉證證明，故其片面主張此節，亦乏其據，難信為真。

㈤、原告以其管理人劉昇嘉曾於106年6月10日上午10時31分許，指示被告張菁芳「錢一定要先收到」，被告張菁芳於同日上午10時37分回覆「好」等語，主張被告張菁芳應明知「不得賒帳」的系爭工作規則，並提出通訊軟體LINE之對話紀錄，以佐其說（見卷第71頁）。

被告張菁芳固坦認確有前揭對話，惟其曾以LINE通訊軟體通知劉昇嘉，詢問何時會到店內，及告知被告陳奇煜正在店內下注等情，劉昇嘉則回復其已在路上，待會即過來，讓被告陳奇煜慢慢下注等語置辯，復查：

①、被告陳奇煜於106年6月10日前6日，前往系爭彩券行共下注約200萬至300萬元，於106年6月10日當天先消費70萬元現金，消費完畢後，始以賒欠方式取得原告價值60萬元電腦彩卷之利益，於賒欠前系爭彩券行老闆娘邱慧玲曾交待張菁芳說如果被告陳奇煜要喝飲料或吃便當就代為訂購等情，為陳奇煜及邱慧玲於偵查中陳述明確（見他字卷106年11月14日訊問筆錄），復有下注處所監視錄影對話於畫面時間106年6月10日11時23分許（較實際時間約快25分，為便於對照說明起見，以下均按實際時間），被告張菁芳接聽系爭彩券行電話後，對陳奇煜稱：「老闆娘問你要喝飲料嗎？」之內容相符（見卷第77頁），足見被告張菁芳認為被告陳奇煜為大客戶，具有相當資力，非無所憑。

②、至於原告管理人劉昇嘉於同日10時31分下達前揭「不得賒帳」之具體指示前，係後於同年10時29分收到被告張菁芳通知「老闆那位玩賓果的先生來了」，劉昇嘉始於同日10時31分回覆「你單子慢慢下就好不要急不要慌，錢一到要收到，我等會就會過去了！」、「有什麼狀況你再隨時跟我聯絡」、被告張菁芳於同日上午10時37分回覆「好」、同日12時25分再詢問「老闆你要過來了嗎？」等語（見卷71頁），可見被告張菁芳對於被告陳奇煜前來系爭彩券行消費時，已然通報劉昇嘉，且接收其即將抵達親自處理陳奇煜下注事宜，復於陳奇煜尚未下注完畢前，再次催促劉昇嘉返回處理，凡此過程，能否謂其使陳奇煜賒帳乙節，即認被告張菁芳係違反劉昇嘉「一定要收到錢」之指令，猶待究明。

③、復查，陳奇煜於106年6月10日約12時許在未交付現金前即下注，直到同日12時16分許出現下列對話：張：小，可是老闆說要先把這邊清掉。

陳：好，你先幫我…，你先幫我押。

張：不行啦，老闆。

陳：你先幫我押。

張：沒辦法啦，老闆在看啦，他剛剛有打電話過來。

陳：再一次啦。

張：不行，真的不行啦。

陳：沒有，你先幫我押，我等一下會領錢過來給妳，真的。

張：不行，真的沒辦法。

陳：真的啦。

張：老闆他們要過來了。

陳：最後一次，真的，最後一次。

陳：…真的。

被告張菁芳於12時20分許，持手機傳送訊息。

（見卷第80頁、第88頁圖13），堪認被告張菁芳確曾將原告之指示一再傳達予陳奇煜，同時等候及催促原告儘速返回親自處理陳奇煜下注事宜。

顯見原告主張被告張菁芳於陳奇煜下注期間，不僅未曾制止此等高額未收款之下注行為云云，顯與事證未合，難謂為可採。

故由被告陳奇煜於106年6月10日前已在系爭彩券行下注約200萬至300萬元，於106年6月10日當天先消費70萬元現金，在賒欠金額占總消費款不及20%（計算式：60萬÷（200萬＋70萬＋60萬）＝0.18）之情形下，被告張菁芳主觀上認知其具有清償60萬元之資力，客觀上自非無據。

再參以原告之管理人曾指示應主動招待，及陳奇煜於賒欠前1個半小時左右即向被告張菁芳表示將親自返回處理下注消費事宜，則被告張菁芳於認知陳奇煜非無清償能力，且再三請託商求下，循原告指示一再轉達應先結清始得繼續下注，同時催促原告管理人儘速返回處理等過程，自難認有何過失可言。

此對照陳奇煜於12時34分28秒許接聽行動電話，表示：喂，喂，嘿嘿，老闆，那個…沒有，等一下妳過來我這邊我再給你，妳先讓我付款，嘿阿，對對對，嘿，不好意思，對，嘿，嘿嘿嘿，好沒關係，沒有沒有，我今天騎摩托車，嘿嘿，我知道我知道，妳明天讓我付款，我之後跟妳算，嘿嘿，OK，黑，那個…。

於12時35分陳奇煜使用行動電話與對方表示：妳先幫我付款，你幫我處理一下好不好，不然這樣子我沒辦法玩，我知道我知道，好，妳今天先給我處理啦，妳今天先給我處理，好好，ok，ok，好好，掰掰等語（見卷第131頁背面勘驗筆錄），自足使被告張菁芳以為陳奇煜已獲得原告管理人同意賒欠之允諾，難認其有故意或過失違反原告管理人劉昇嘉於106年6月10日上午10時31分許下達「錢一定要先收到」之指示，而有違反其職務上之注意義程可言。

換言之，被告張菁芳於久候原告管理人未抵達親自處理前，因陳奇煜前揭對話內容輾轉得知原告同意其賒欠消費款，因而認為原告管理人之指示已然變更，自屬有據，難認有違反原告管理人具體之指示可言。

㈥、被告張菁芳對於陳奇煜於106年6月10日12時許至12時35分間消費價值60萬元電腦彩券之過程，既未與被告陳奇煜有故意共同不法侵害原告財產權之行為，且就其職務之執行，尚難認有違反其職務上應盡之注意義務，致過失損害原告上揭財產權益，故原告本於民法第184條第1項及第185條第1項規定請求被告張菁芳應與被告陳奇煜連帶負損害賠償責任，自屬無據。

㈦、被告張菁芳固與原告曾書立員工任職保證書，由被告吳培琳擔任連帶保證人，對於被告張菁芳任職期間如有違反辦事規則、失職、疏忽、營私舞弊、虧短款務、手續不清或其他不法行為，致原告財物受損失時，應與被告張菁芳連帶負賠償責任，復有員工任職保證書可憑（見卷第8頁）。

然被告張菁芳於執行陳奇煜於106年6月10日12時許至12時35分間消費價值60萬元電腦彩券之職務時，難認有與被告陳奇煜共同不法侵害原告權利，且違反原告管理人具體之指示，而未盡職務上之注意義務，已如前述。

自不足以認定被告張菁芳該當有違反辦事規則、失職、疏忽營私舞弊、虧短款務、手續不清或其他不法行為，致原告財物受有損失之事實。

故原告基於系爭保證書主張被告張菁芳與被告吳培琳應連帶給付原告60萬元，亦失所依憑。

七、綜上所述，原告基於民法第184條第1項侵權行為之法律關係，請求被告陳奇煜給付60萬元，及自106年11月18日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。

另原告基於民法第184條第1項及第185條第1項共同侵權行為之法律關係請求被告張菁芳應與被告陳奇煜連帶給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

另基於員工任職保證書之約定，請求被告張菁芳、吳培琳應連帶給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

前二項被告其中一人已為全部或一部給付者，其他人就其給付之金額範圍內，免給付義務云云，則屬無據，為無理由，應予駁回。

八、原告陳明願供擔保請准為假執行之宣告，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

至其敗訴部分，則假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併此敘明。

十、據上論結，原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第79條、第392條第2項規定，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第七庭法 官 李代昌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 陳秋燕