臺灣高雄地方法院民事-KSDV,108,勞訴,25,20200227,2

臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第25號
原 告 孫瑞芝
訴訟代理人 陳忠勝律師
被 告 孫振洲

訴訟代理人 李正良律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109 年2 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬捌仟伍佰壹拾壹元，及自民國一百零七年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應提繳新臺幣壹拾壹萬零柒佰參拾元至原告之勞工退休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十六，餘由原告負擔。

本判決第一、二項得假執行。

但被告以新臺幣參拾參萬玖仟貳佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：㈠被告獨資經營之亦品有限公司（下稱亦品公司）係以販賣油墨予印刷廠為業，於民國102 年9 月16日遭高雄市政府經濟發展局以高市府經商公字第1025338750號函命令解散，惟被告實際上仍以亦品公司名義對外營業；

又被告於103 年11月間，以其即將於5 年後退休為由，要求原告自半導體科技公司離職並至亦品公司任職，約定每月薪資新臺幣（下同）6萬元，如有招攬新客戶，可獲業績70％作為獎金，上班時間為週一至週五每日上午8 時至下午5 時止（中間休息1 小時），原告應允後即於103 年12月1 日起受雇於被告並擔任行政兼業務乙職，薪資大部分以薪資袋現金給付，亦常以匯款方式支付。

而原告任職期間，主要從事業務工作及幫被告結帳、接電話及訂單、下訂單給下游廠商，並陸續至客戶處做售後服務、定期拜訪，且應客戶需求不定期至客戶處做配色調色等工作，與客戶價格之談定亦係由被告自行與客戶洽商決定，原告在業務上不具有自主權限，無法自行裁量決定處理事務之方法，對於工作時間亦不能自行支配，更受被告之指揮監督，顯然不具人格上獨立性；

經濟上，原告亦完全被納入被告之經濟組織與生產結構內，領取固定薪水及業績獎金，不自行負擔業務風險及盈虧，顯係為雇主之目的勞動而從屬於被告；

另由被告交付原告之薪資袋上記載「基本薪資」而非「委任報酬」，及被告以LINE向原告表示會給付30日預告期間之金額等，均足證兩造間為僱傭關係。

㈡依民法第40條第2項規定，法人已解散者，僅在了結債務、收債取權、清償債務、移交剩餘財產予應得者，其法人格擬制視為存續，而非指法人得在解散後，繼續聘僱勞工、繼續營業，故法人解散後，自不得再繼續聘僱勞工、繼續經營業務。

亦品公司於原告受僱被告時已解散，自不得再聘僱原告，被告亦自承原告係受僱於被告而非亦品公司，且原告受僱於被告，除須負責油墨業務外，尚需至被告所開立之正豐推拿館上班，足見原告並非受僱於亦品公司而係被告個人，另亦品公司解散後，其貨款之支付及薪資亦係由被告個人匯款或交付，亦證原告係受僱於被告。

㈢又被告於107 年5 月5 日以LINE通知原告，稱亦品公司「營運不善，將要終止對外營業，並將全部營業轉讓他人」為由解聘原告，並允諾支付原告107 年6 月份當月之全額薪水及加計至同年6 月5 日之薪水及其餘應給付之費用，惟原告遲未收到上開款項，遂於同年月25日傳訊息向被告催討仍未獲被告給付。

嗣被告於同年7 月4 日稱其電腦會計帳目遭第三人刪除，要求原告將備份資料歸還，始願給付原告薪資及資遣費等，且須有第三方證人一同具名始願給付應給付之費用，然原告實際上並未持有相關備份資料，且被告於法亦不得以此作為拒絕支付薪資、預告工資及資遣費之依據，則原告自得請求被告給付下列項目與金額：⒈積欠薪資：被告於107 年5 月5 日終止兩造間之勞動契約，惟並未給付原告同年5 月1 日起至5 月5 日止之薪資，而原告每月薪資6 萬元，日薪以2,000 元（計算式：60,000元÷30日＝2,000 元）計算，原告自得依民法第486條規定請求被告給付積欠薪資10,000元（計算式：2,000 元/ 日×5 日＝10,000元）。

⒉預告工資：原告自103 年12月1 日起至107 年5 月5 日止受雇於被告，年資共計3 年5 個月又5 日，依法應給予30日之預告工資，原告自106 年11月起至107 年4 月止之每月平均薪資為63,242元〈計算式：（64,342元＋64,200元＋63,584元＋61,264元＋66,062元＋60,000元）÷6 月＝63,242元，元以下四捨五入），原告自得依勞動基準法（下稱勞基法）第16條規定請求被告給付預告工資63,242元。

⒊資遣費：原告年資共計3 年5 個月又5 日，被告應給付原告1 又515/720 個月之資遣費｛計算式：1/2 ×〈3 ＋（5 ＋5/30）÷12＝1 又515/720 ｝，原告每月平均薪資為63,242元，原告自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定請求被告給付資遣費108,478 元（計算式：63,242元×1＋63,242元×515/720 ＝108,478 元，元以下四捨五入）。

⒋應休未休之特休假工資62,000元：原告自任職時起，被告即未依勞基法規定給予特別休假，而原告離職不可歸責於原告，又以原告年資3 年5 個月又5 日，104 年12月1 日起至105 年11月30日止依勞基法舊法應有7 日特別休假，105 年12月1 日起至106 年12月1 日止依勞基法新法應有10日特別休假，106 年12月1 日起至107 年11月31日止依勞基法新法應有14日特別休假，共計31日（計算式：7 日＋10日＋14日＝31日）特別休假，原告日薪為2,000 元，原告自得依勞基法第38條規定請求被告給付應休未休之特休假工資62,000元（計算式：2,000 元/ 日×31日＝62,000元）。

⒌失業補助差額：原告月薪6 萬元，平均月投保薪資為45,800元，被告未為原告投保就業保險，亦未給予原告非自願離職證明書，致原告無從請領失業給付，原告自得依就業保險法第16條、第38條第3項規定請求被告給付失業補助差額164,880 元（計算式：45,800元/ 月×0.6 ×6 個月＝164,880元）。

⒍延長工時工資：⑴平常日加班費：原告平日上班時間為週一至週五上午8 時至下午5 時，中午休息1 小時，上午與負責人在外跑業務，下午經被告指派至其獨資經營之正豐正骨傳統整復推拿館（下稱正豐推拿館）幫忙，被告要求原告須於平常日加班或於國定假日、休息日上班或例假日上班，卻未發給原告延長工時工資，原告自104 年1 月1 日至同年10月31日共計10個月，週一至週五每日晚上7 時至11時每日固定加班4 小時，原告時薪為250 元（計算式：60,000元/ 月÷30日÷8 小時＝250 元），原告自得依民法第486條、勞基法第40條規定請求被告給付平常日加班費330,000 元｛計算式：〈（250 元/小時×1 ＋250 元/ 小時×1/3 ）×2 ＋（250 元/ 小時×1 ＋250 元/ 小時×2/3 ）×2 〉×22日×10月＝330,000元｝。

⑵休息日加班費：原告自104 年1 月1 日起至104 年10月31日止共計10個月，固定於正豐推拿館加班，每月單週週六下午1 時30分至5 時30分、晚上7 時至11時共計加班8 小時，原告時薪為250 元，原告自得依勞基法第24條規定請求被告給付休息日加班費69,667元｛計算式：〈（250 元/ 小時×1＋250 元/ 小時×1/3 ）×2 ＋（250 元/ 小時×1 ＋250元/ 小時×2/3 ）×6 〉×22日＝69,667元｝。

⑶國定假日加班費：原告自104 年1 月1 日起至104 年10月31日止，國定假日共計19日，扣除中秋節1 日、清明節1 日、農曆過年5 日按休假規定放假外，共計12日於國定假日加班，且同週六加班時間相同，共計8 小時，原告自得依勞基法第24條第1款、第2款、第37條、第39條規定請求被告給付國定假日加班費24,000元（計算式：2,000 元/ 日×1 ×12日＝24,000元）。

⒎綜上，被告應給付原告共計832,267 元（計算式：10,000元＋63,242元＋108,478 元＋62,000元＋164,880 元＋330,000 元＋69,667元＋24,000元＝832,267 元）。

⒏另被告本應依原告每月實際領取工資按主管機關公告之勞工退休金提繳級距為原告提繳6 ％退休金，惟被告均未提繳，原告自得依勞退條例第14條、第31條規定請求被告提撥，＝而原告自103 年12月至105 年4 月每月投保薪資為43,900元，故被告每月應提撥2,634 元，105 年5 月至107 年4 月每月投保薪資為45,800元，故被告每月應提撥2,748 元，合計被告應提撥110,730 元（計算式：2,634 元×17＋2,748 元×24＝110,730 元）至原告個人之勞工退休金專戶。

㈣為此，爰依民法第486條、勞基法第16條、第24條、第38條、第39條、第40條、勞退條例第12條、第14條、第31條、就業保險法第16條、第38條第3項等規定提起本件訴訟等語。

並聲明：⒈被告應給付原告832,267 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

⒉被告應提繳110,730 元至原告之勞工退休金個人專戶內；

⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告係訴外人一品新實業股份有限公司（下稱一品新公司）之南部油墨代理商，因工作夥伴捲款而逃，被告因此於102年9 月16日將亦品公司結束並解散，然因舊有客戶之故，仍繼續運作，惟被告僅想單純抽佣，始未再重新設立公司，對外皆以一品新公司之名義運作。

而原告為被告姪女，於103年11月因遭原任職公司裁員，與被告聯繫並表達想要南下高雄工作之意，被告基於親情及照顧晚輩之心，且當時被告尚有正豐推拿館之事務工作，遂同意將一品新公司之南部油墨代理業務等相關事務委託原告處理，並約定每月由被告支付原告6 萬元之委任報酬，另為鼓勵原告開發新客戶、拓展業務，約定原告若有招攬新客戶，再將該業績70％報酬分配予原告。

兩造達成上開委任事務約定後，被告於103 年12月份開始帶原告跑上午業務，俟原告熟悉相關事務工作後，原告每日即於其住所接客戶訂單並聯絡工廠相關出貨事宜，下午至正豐推拿館拿一品新公司回傳之出貨單，處理相關事務工作，是原告提供其勞務時無時間、場所之拘束性，對於上班時間、地點及工作作息皆能自行支配，對工作內容亦有一定裁量決定權，不受被告指揮、監督管理，甚至可經營其私人投資與事業，且商品販賣價格係由一品新公司告知亦品公司價格上下限，被告將亦品公司事物委由原告處理時，亦將上開貨品價格相關事項告知原告，由原告自行決定處理，非被告決定商品價格，故兩造間並不具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，足認兩造間係委任契約關係，並非僱傭契約關係。

㈡被告除委任原告處理相關經營上之業務、出貨等工作外，關於相關帳務、會計帳目工作等，被告另委任原告胞兄即訴外人孫宗瑋處理，孫宗瑋每日以網路連線方式，遠端遙控進入被告電腦內維護、製作被告之油墨客戶資料、會計帳目資料等。

然原告因其任職於正豐推拿館之配偶即訴外人陳原彬遭被告資遣而心有不甘，遂夥同孫宗瑋以網路連線方式將被告電腦內儲存之油墨客戶資料與帳目明細資料刪除或覆蓋，使油墨代理工作無法繼續營業，被告不得已乃於107 年5 月4日以LINE向原告為終止兩造間委任契約關係之意思表示；

又因被告誤以為終止委任契約須於30日前通知，故而答應給付原告至107 年6 月5 日之委任報酬，並請原告於返還工具及PT時一併領取報酬，惟原告遲至107 年6 月25日始將上開工具自行放置於被告母親所居住之大樓內，迄未前來領取前開報酬。

至原告主張其於104 年1 月1 日起至同年10月31日止，遭被告要求長期代班，請求前開期間之延長工時工資云云，實係受僱於正豐推拿館工作之訴外人即被告胞姐（即原告姑姑）孫玉萍，因父親身體甚差而需在家照料，孫玉萍遂自行委任原告幫忙代班於正豐推拿館之工作，原告亦係自願幫忙，並非受被告之要求或指派，原告所述顯與事實不符。

㈢亦品公司雖已於102 年9 月6 日解散，然亦品公司迄今尚未進行及辦理清算程序，是亦品公司之法人格仍存續中並未消滅。

又亦品公司為一品新公司之南部代理公司，亦品公司對外營業時係以一品新公司之名義，一品新公司所製作之出貨單客戶名稱為亦品公司，可證有關油墨業務之代理工作係以亦品公司名義為之，非以被告名義為之。

故原告之委任關係係存在於其與亦品公司間而非與被告間，縱本件為僱傭關係，原告之雇主亦應為亦品公司而非被告，被告之當事人地位即非屬適格，原告之訴應認為無理由予以駁回。

㈣若本件原告請求有理由，對於原告請求107 年5 月1 日至5日之薪資為1 萬元不爭執；

請求預告工資63,242元部分，期間為30日不爭執，但應以6 萬元為基準計算，蓋原告之業績獎金為有招攬到新客戶，當月訂油墨所賺得之盈餘70％，此非經常性給予，故超出6 萬元部分為恩惠性獎金，非屬工資；

對於原告請求資遣費108,478 元部分，計算式不符合勞退條例第12條規定，依該條重新計算後應為102,822 元；

對於原告請求應休未休之特休工資62,000元部分，天數應為28日而非31日，此外原告並未提出其未休特別休假是可歸責於雇主；

對於原告請求失業補助差額164,880 元部分，原告未提出向公立就業服務機構推介就業求職登記14日起無法就業之失業認定證明，與上開請領失業給付要件不符，原告即無損害，也無從請求被告此項損害賠償之權利，縱原告無非自願離職證明文件，亦可向勞工局或公立就業服務機構以書面釋明理由代替，請領失業給付應不受影響；

對於原告請求延長工時工資423,667 元，被告並未指派原告至正豐推拿館工作；

對於原告請求未提撥之勞退金110,730 元部分，金額無意見等語資為抗辯。

㈤答辯聲明：⒈原告之訴駁回；

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行

三、本件原告主張其自103 年12月1 日起受雇於被告，兩造間為僱傭關係，至107 年5 月5 日被告突然終止兩造間之勞動契約，惟就積欠之薪資、預告工資、資遣費、應休未休之特休假工資、失業補助差額、延長工時工資等均未給付，亦未提撥勞工退休金，故起訴請求被告給付上開款項並提撥勞工退休金至原告之勞工退休金個人專戶，此為被告所否認並以前詞置辯。

是本件之爭點厥在於：㈠原告與被告或亦品公司間為僱傭或委任關係？如為僱傭關係，雇主為被告或亦品公司？㈡原告請求被告給付107 年5 月之薪資、預告工資、資遣費、應休未休之特休假工資、失業補助差額、延長工時工資及提繳勞工退休金，有無理由？金額若干？茲將本院得心證之理由析述如下：㈠原告與被告或亦品公司間為僱傭或委任關係？如為僱傭關係，雇主為被告或亦品公司？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；

稱委任者，則謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條、第528條分別定有明文。

是委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；

至僱傭之目的，則僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。

又勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。

是以認定兩造間是否為僱傭關係，自應以是否具有人格上、經濟上及組織上之從屬性為判斷依據。

而所謂人格上從屬性，乃勞動者自行決定之自由權之一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權。

又所謂經濟上從屬性，係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。

再所謂組織上從屬性，係指勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，即擁有勞動力之勞動者，將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織。

又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347 號裁判要旨參照）。

⒉經查，由兩造所陳述之原告工作內容（見本院勞調卷第39頁反面至第40頁，本院勞訴卷第29、89至91、191 至192 頁），被告或亦品公司為一品新公司南部經銷商，主要經營油墨之販售，而原告即在處理訂單事宜、聯絡出貨、結算帳目、招攬新客戶等，且依被告所自承，原告自103 年12月開始處理上開業務事宜時，係由被告帶領原告熟悉相關事務工作，待原告上手後，即由原告自行處理（見本院勞調卷第39頁反面），顯然原告工作內容亦係依被告所教導指示而來；

復參酌兩造之LINE對話紀錄（見本院勞訴卷第283 至333 頁，即原證9 ，被告亦不爭執此為兩造訊息紀錄【見本院勞訴卷第339 頁】），被告對於原告之工作內容有諸多指示，例如被告傳送「翰暉寄榮成的021c .以後都是20公斤桶子」、「明天Mail . SGS給遠慶張小姐」、「今天請赴合德取色樣」、「大煒的色樣中午請阿彬帶來給我，我要對PT，大煒明天要印刷，6107-1色卡也帶來，我要貼回去」、「葉董來電，國瑜油墨無法出貨，需明天一起出，請電國瑜告知」、「完成時回賴給我，我要跟和飛楊大哥回報」等語，明顯係對原告工作具體內容及細節為指示命令，更曾直接表明販賣商品之價格為若干而傳送「廣霖低鹵油墨1 公斤135 元」、「工廠有5 桶東昇303 庫存，我已談好這5 桶70/ 公斤，待下單」、「東昇303H，單價70」、「（原告：千雨的鹼性調和水跟一般調和水價錢要不同嗎？）95元」等訊息予原告（見本院勞訴卷第303 、317 、321 、327 頁），是原告就相關事務之處理仍須聽從被告指示，乃至於商品價格亦無直接決定之權或至少當被告指明價格時須依從指示，原告並無獨立裁量權限。

其次，兩造約定原告每月報酬為6 萬元，如有招攬新客戶，則以當月下訂油墨賺得盈餘70％為業績獎金，此為兩造所不爭執（見本院勞訴卷第181 至183 頁），足見原告係領取固定報酬再依招攬結果領取業績獎金，其並不負被告或亦品公司營業盈虧之風險，顯然非為自己之營業目的而提供勞務，具經濟上從屬性之特徵。

此外，由上開LINE對話紀錄可知，被告仍有負擔部分事務而非全權交由原告處理，且因被告或亦品公司作為一品新公司之經銷商，尚須與一品新公司結算帳目並匯款，此匯款事務亦係由被告負責為之，業經兩造陳明在卷（見本院勞訴卷第275 、339 頁），則就作為一品新公司經銷商並負責販售油墨、結算帳戶及匯款等經營內容，兩造皆有各自負責之部分，原告並非獨立作業，亦符合前述組織上從屬性之要件。

從而，揆諸前引說明，應認原告與被告或亦品公司間為僱傭關係而非委任，被告抗辯洵無足採。

⒊亦品公司為一品新公司之經銷商，除有雙方合約書在卷可參外（見本院勞訴卷第113 至115 頁），亦據證人即一品新公司負責人葉瑞勳證述：一品新公司與亦品公司自80幾年開始至106 、107 年間為代理商與經銷商之關係，亦即一品新公司代理印刷用之水性墨，交由亦品公司經銷，亦品公司經銷範圍為一部分台南、高雄、屏東，一品新公司從未與個人成立經銷商契約，另102 年前交易之發票係以亦品公司名義開立，只有客戶購買數量多或單價不好時，始會由一品新公司直接開立發票，102 年後則均係以一品新公司開立，但亦品公司營業時經常會以一品新公司名義對外營業等語在卷（見本院勞訴卷第151 至158 頁）；

再酌以一品新公司之出貨單（見本院勞訴卷第117 頁），其上客戶名稱均記載亦品公司，故至少亦品公司就其與一品新公司間之事務處理，均係以亦品公司名義為之，僅係在對外銷售部分，因亦品公司為經銷商，所販賣者為一品新公司代理之油墨，故會以一品新公司名義對外營業；

此外，觀之兩造LINE對話紀錄，被告就客戶資料係稱「亦品」客戶資料（見本院勞調卷第20頁），另原告於起訴狀自承係任職於亦品公司（見本院勞調卷第3 至4 頁），復陳稱：其遭資遣後，考慮一品新公司在南部仍須有代理商，且被告亦曾向其表示日後要將「公司」移交給伊，故有向一品新公司董事長葉瑞勳表達可將南部油墨代理權交給伊處理等語（見本院勞訴卷第33至35頁），可知兩造均清楚認知亦品公司始為一品新公司南部經銷商，被告經營係以亦品公司之名義，原告之勞務提供亦係為亦品公司而非被告個人。

⒋按公司法第24至26條規定：「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」

、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」

、「前條解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」

，是以公司非為了結現務、便利清算之目的而經營業務，即屬違反上開公司法之規定，且亦不得認為係在清算範圍內而無權利能力。

查本件亦品公司於102 年9 月16日經高雄市政府經濟發展局以高市府經商公字第1025338750號函命令解散，此有經濟部商工登記公示資料附卷可稽（見本院勞調卷第18頁），惟被告仍持續以亦品公司名義經銷販售油墨商品而經營業務，甚至僱請原告處理訂單事宜、聯絡出貨、結算帳目、招攬新客戶等，凡此均與所謂了結現務及便利清算之目的無涉，揆諸前引規定及說明，自不能認為亦品公司於此範圍仍有權利能力。

然而，被告以亦品公司名義經營業務係屬事實，本判決乃認此時之情況與未經設立登記相似（亦即，亦品公司雖曾登記，但嗣後業經解散，僅在清算範圍內視為尚未解散，如在清算範圍外，與未登記之公司相同，無權利能力），基於「等者等之，不等者不等之」之平等原則，應可類推適用公司法第19條之規定（刑事責任除外，刑事處罰原則禁止類推適用），由以公司名義經營業務之行為人自負民事責任。

從而，本件原告雖係為亦品公司提供勞務，然因亦品公司業已解散，且此業務經營亦非清算範圍而無權利能力，自應由以亦品公司名義經營業務之人即被告負相關民事責任，故原告請求被告給付原本應由亦品公司給付之薪資、資遣費、退休金提撥等，並無當事人不適格之問題，如符合相關請求要件，亦屬有據（以下即逕以被告為責任主體論述，不再區分）。

㈡原告請求被告給付107 年5 月之薪資、預告工資、資遣費、應休未休之特休假工資、失業補助差額、延長工時工資及提繳勞工退休金，有無理由？金額若干？⒈請求107 年5 月薪資部分：兩造間為僱傭關係而非委任，且被告係於107 年5 月5 日終止兩造間之勞動契約，有LINE對話紀錄可佐（見本院勞調卷第20至21頁），又原告每月薪資6 萬元（不含業績獎金）為兩造所不爭執，則日薪為2,000元（計算式：60,000元÷30日＝2,000 元），5 日之薪資即為10,000元（計算式：2,000 元/ 日×5 日＝10,000元），被告既尚未給付，原告依民法第486條規定請求被告給付積欠薪資10,000元自有理由，應予准許。

⒉請求預告工資部分：按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於繼續工作3 年以上之勞工，於30日前預告之；

雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第3款及第3項分別定有明文。

又上開預告期間之工資，可依平均工資標準計給，此有內政部75年7 月3 日（75）台內勞字第419200號函釋可參，審酌前揭函釋內容係維持勞基法在適用上體系解釋之一貫性，實務實際運作上亦無窒礙難行之處，且本件兩造對於以平均工資計算預告期間之工資亦無爭執，僅係就業績獎金是否應計入工資有不同意見而已，爰以平均工資計算預告期間之工資。

另平均工資係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；

工作未滿6 個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額；

工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，勞基法第2條第4款規定甚明。

查本件原告自103 年12月1 日起提供勞務，迄至107 年5 月5 日被告以無法繼續經營為由終止勞動契約（見本院勞調卷第21頁訊息紀錄），年資共計3 年5 個月又5 日，依法應於30日前預告之，然被告並未為之，自應給付原告30日之預告工資。

惟平均工資為若干，原告主張應將業績獎金計入，被告則抗辯業績獎金為恩惠性給與，非屬工資，應僅計入本薪6 萬元。

本院認定如下：⑴按工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

又依勞基法施行細則第10條規定，勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。

故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資之範疇。

查依兩造關於業績獎金之約定，係以原告如招攬到新客戶，以當月所訂油墨賺得盈餘之70％計算業績獎金，復觀之原告提出之薪資袋與存摺交易明細（見本院勞調卷第18至19頁間、第22頁、第22至23頁間），原告於105 年10月、106 年6 至7 月、106 年9 月、106 年11至12月、107 年1 至3 月皆有業績獎金之發放，足見原告招攬之新客戶如有訂購油墨者，其即可依規定標準領取不等之業績獎金，此業績獎金在一般情形下達到要件時皆可領取，在制度上可認已形成經常性給與，且為原告招攬新客戶工作之給付對價，揆諸上開說明，應屬勞基法所稱之工資無疑，自應計入平均工資計算。

⑵又勞基法施行細則第2條第1款規定，發生計算事由當日之工資及日數，均不列入計算平均工資，參照內政部74年4 月26日（74）台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所載，勞基法第2條第4款平均工資定義所稱「六個月」，係指依日曆計算之6 個月總日數（參見台灣高等法院（81）廳民一字第16977 號函釋）。

另民法第123條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算；

月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1 月為30日；

而勞基法第2條第4款規定「平均工資」，係計算「事由發生之當日」前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即「事由發生當日不算入」，自當日前一日依曆往前推算6 個月之期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第123條第1項規定依曆計算，而不宜解為算足30日（行政院勞工委員會86年12月9 日（86）台勞動二字第052675號函釋意旨參照）。

是以，本件應自勞動契約終止日前1 日即107 年5 月4 日往前推算6 個月之期間計算平均工資，亦即應以106 年11月5 日至107 年5 月4 日之總工資除以該期間之總日數所得之金額，即為2,093 元（計算式：①106 年11月工資為64,342元，26日即106 年11月5 日至30日之工資為55,763元，元以下四捨五入；

106 年12月工資為64,200元；

107 年1 月工資為63,584元；

107 年2 月工資為61,264元；

107 年3 月工資為66,062元；

107 年4 月工資為60,000元；

107 年5 月1 至4 日工資為8,000 元；

以上總計378,873 元。

②106 年11月5 日至107 年5 月4 日之總日數為181 日，③日平均工資即為2,093 元，元以下四捨五入）。

而原告得請求30日之預告工資，即62,797元（計算式：2,093 元×30日＝62,797元，元以下四捨五入），在此範圍內應予准許，逾此範圍之請求即無理由。

⒊請求資遣費部分：⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。

⑵查原告係自103 年12月1 日開始任職至107 年5 月5 日止，工作年資為3 年5 個月又5 日，而兩造間之勞動契約係原告依勞基法第11條規定終止，原告自得請求資遣費；

又原告離職前6 個月之平均工資為月薪62,797元，業如前述，另原告依勞退新制之資遣基數為【1+103/144 】（新制資遣基數計算公式：【年＋《月＋日/ 月份天數》÷12】÷2 ，即【3＋《5 月＋5 日/30 日》÷12】÷2 ＝1 ＋103/144 ），依此計算之結果，原告得請求被告給付之資遣費應為107,714元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入），是原告請求資遣費於107,714 元範圍內應予准許，逾此範圍為無理由。

⒋請求應休未休之特休假工資部分：⑴按105 年12月21日修正公布施行前之勞基法第38條第1款規定「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。」

，105 年12月21日修正公布施行後之勞基法第38條第1項第1 至4 款（於106 年1 月1 日施行）則規定「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。

二、一年以上二年未滿者，七日。

三、二年以上三年未滿者，十日。

四、三年以上五年未滿者，每年十四日。」

（以下即以修正前、後之勞基法表示，不再標明修法公布時間）。

查原告係於103 年12月1 日至107 年5 月5 日間任職，則原告於104 年11月30日時即已任職1 年，104 年12月1 日至105年11月30日即得依修正前之勞基法第38條第1款規定有7 日之特別休假；

嗣於105 年11月30日任職滿2 年，依修正後之勞基法第38條第1項第3款規定（修正後之勞基法規定雖於原告任職滿2 年當時尚未施行，但已於休假年度終了前即106 年1 月1 日施行，此時應適用修正後之規定），原告於105 年12月1 日至106 年11月30日即有10日之特別休假；

復於106 年11月30日任職滿3 年，則原告於106 年12月1 日後即得依修正後之勞基法第38條第1項第4款規定有14日之特別休假。

⑵次按特休假工資應由雇主照給；

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，特別休假因年度終結而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，修正前之勞基法第39條前段、中段及106 年6 月16日修正前之勞基法施行細則第24條第3款分別定有明文。

相較於修正後之勞基法第38條第4 、6 項規定「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」

、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。

」，可知特休假於勞基法106 年1 月1 日修正施行前，於年度終結時，如有未休完日數，且係因可歸責於雇主之事由致未能休時，勞工始得請求雇主發給特休假未休日數之工資，是以106 年1 月1 日勞基法修正施行前，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資；

如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，故勞工於已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，致因終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資，而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責。

惟於106年1 月1 日修正施行後，如勞工於年度終結或契約終止時，有特休假未休完之日數，即得請求雇主發給特休假未休日數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證責任。

查針對104 年12月1 日至105 年11月30日享有之7 日特別休假，原告並未舉證有何可歸責於被告之原因未休，揆諸前揭說明，此部分之特別休假工資請求即洵屬無據。

至就105 年12月1 日至106 年11月30日之10日特別休假、106 年12月1日後之14日特別休假，被告並未舉證證明有何權利不存在之情形，則原告此部分請求應為有理由；

而原告離職前日薪為2,000 元，是原告此部分請求於48,000元範圍內為有理由，逾此金額即屬無據。

⒌請求失業補助差額部分：⑴按具中華民國國籍者，年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人；

失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6 個月，就業保險法第5條第1款、第16條前段定有明文。

其立法目的，乃為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活。

又按就業保險失業給付之請領條件，係被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，就業保險法第11條第1項第1款亦有明文。

因失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就業保險法第1條規定參照）。

⑵由上開規定可知，原告如欲依就業保險法第16條第1項規定請領失業給付，需符合退離前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，離職後具有工作能力及繼續工作意願，並經向公立就業服務機構辦理求職登記，且自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等要件。

而本件原告始終未能舉證其有向公立就業服務機構辦理求職登記，且自求職登記之日起14日內，公立就業服務機構仍無法推介就業或安排職業訓練之事實，自難認其已符合就業保險法第11條規定得請領失業給付之要件，是縱被告未替其投保就業保險，在原告未能就其符合請領失業給付要件乙節舉證以實其說之情形下，其主張因此受有無法領取失業給付云云，即無可採。

⒍請求延長工時工資部分：原告主張其於週一至週五每日晚上7 時至11時、每月單週週六下午1 時30分至5 時30分及晚上7 時至11時暨國定假日，均經被告指派至正豐推拿館幫忙，自可請求加班費云云。

惟正豐推拿館之工作性質與內容完全與油墨販售無關，且原告亦未提出被告有指示其至正豐推拿館工作之舉證，再參諸證人即被告胞姐、原告姑姑孫玉萍到庭證述：被告有兩個工作，一個是一品新公司之工作，另一個是正豐推拿館之工作，原告回來高雄後，被告就把一品新公司之工作交給原告處理，被告則專注在正豐推拿館之工作，而我平常也在正豐推拿館工作，時間係下午1 點半到5 點半、晚上7 點到10點半，然因當時我父親生病，我與原告間因為是親戚，本來就會互相幫忙，所以原告有自願來代班我的工作，工作內容為接電話、貼藥等，原告代班有下午也有晚上，只要是我的工作她就會幫我做，被告則無要求原告幫我代班等語（見本院勞訴卷第53至59頁），足徵原告至正豐推拿館工作並非係受被告之要求或指派，自難請求被告給付此部分之延長工時工資。

至證人即原告之母林月娥到庭雖證稱：我聽原告說她油墨買賣的工作是從上午8 點到下午5 點，但因為原告都很晚回來，我就問她原因，原告就說之前在正豐推拿館坐櫃台的人離職，被告就要求原告去接櫃台工作，時間係星期一至星期六晚上7 點到11、12點，國定假日也要加班，一個月只休息2 天，且在原告尚未回來高雄前，正豐推拿館並無下午診，孫玉萍在原告離職前也沒有做下午診，下午診聽說是原告堂弟女朋友在做等語（見本院勞訴卷第80至83頁），惟證人林月娥為原告之母，自有迴護原告之可能，且由證人林月娥之證述內容可知，其之所以認為原告至正豐推拿館工作係被告要求，以及正豐推拿館之事務情形，均係聽聞原告所述，而非其親眼所見、親耳聽聞被告有此指示或要求；

況證人林月娥亦自承：伊未接觸正豐推拿館之事務，只是偶爾前去推拿，孫玉萍應較熟悉正豐推拿館之事務等語（見本院勞訴卷第81頁），足見關於正豐推拿館之事務情形，應仍以證人孫玉萍之證述為可採，尚難僅以證人林月娥前揭證述內容逕認原告至正豐推拿館工作為被告指示或要求。

⒎請求提繳勞工退休金部分：⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決要旨參照）。

⒉經查，原告與亦品公司間為僱傭關係而非委任，亦品公司自有依前引勞退條例第6條第1項、第14條第1項之規定為原告提撥每月工資6 ％至原告之勞工退休金個人專戶，惟因亦品公司業已解散而無權利能力，被告則係以亦品公司名義經營業務之行為人，自應由被告就此負民事責任即為原告提撥勞工退休金。

而本件被告始終未為原告提撥勞工退休金，兩造對於本件被告應提繳之勞工退休金為110,730 元均不爭執（見本院勞訴卷第181 頁），則原告請求被告應提繳110,730 元至原告之勞工退休金個人專戶，應屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第486條、勞基法第16條、第38條、勞退條例第12條、第14條、第31條等規定，請求被告給付228,511 元（計算式：10,000元＋62,797元＋107,714 元＋48,000元＝228,511 元），及自起訴狀繕本送達翌日即107 年9 月18日（見本院勞調卷第32頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨被告應提繳110,730 元至原告之勞工退休金個人專戶內，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，不應准許，應予駁回。

又本判決原告勝訴部分所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，而此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，故就原告勝訴部分即無再由原告聲請供擔保宣告假執行之必要；

另被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
勞工法庭 法 官 王宗羿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
書記官 劉容辰