臺灣高雄地方法院民事-KSDV,108,簡,3,20220819,2

臺灣高雄地方法院民事裁定
108年度簡字第3號
異 議 人
即 原 告 柯昌甫
相 對 人
即 被 告 柯順國
上列當事人間請求返還不當得利事件，異議人對於本院書記官於民國111年8月2日所為撤銷判決確定證明書之處分提出異議，本院裁定如下：
主 文
異議駁回。

理 由

一、本件訴訟歷程部分

（一）異議人於107年1月2日具狀提起本件訴訟，本件訴訟之起訴狀繕本、言詞辯論期日通知書及民國108年7月18日所為之判決書正本均係送達相對人戶籍地即高雄市○○區○○○路000巷00號（下稱系爭37號房屋），有起訴狀及歷次送達證書在卷可憑（見訴字卷第3頁、第23頁、第71頁、第91頁、第98頁、第124頁、第132頁，簡字卷一第3頁、第11頁、第32頁、第40頁、第51頁），又判決書於108年7月30日寄存送達於系爭37號房屋，因當時兩造均未上訴，而經本院認於108年8月29日確定，於108年9月2日核發確定證明書在案（見簡字卷一第51頁至54頁）。

（二）嗣相對人於111年4月26日具狀聲明上訴，其上訴意旨略以：系爭37號房屋雖為其戶籍地址，然其並未居住該處，早已與104年間搬遷至鹽埕區七賢三路196號9樓之2居住，此情為異議人所明知，甚且系爭37號房屋原係異議人之父親柯順利作為倉庫所使用，在柯順利過世後由異議人接續作為倉庫使用，是異議人對於相對人未居住在系爭37號房屋自難諉為不知。

則原判決形式上雖已確定，然因未經合法送達，故仍未確定，請求撤銷本院於108年9月2日所製作之確定證明書，並送上訴等語（見簡字卷二第7頁至第9頁）。

（三）嗣本院書記官於111年8月2日為撤銷判決確定證明書之處分，異議人不服，提出異議，其異議意旨略以：原判決已於理由中，認定本件訴訟之通知已合法送達，而無民事訴訟法第386條各款所列之情事，且以系爭37號房屋為被告之送達地址，並無違誤；

又原處分書亦未敘明撤銷本件民事判決確定證明書之理由，顯有理由不備之情事，爰請求廢棄原處分等語。

二、依前揭說明，本件所應審究者，即為本院前述對相對人之戶籍地即系爭37號房屋送達，是否合法？

（一）按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。

又民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。

顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，即當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所，故住所並不以登記為要件，而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。

而判斷有無「久住之意思」，自應依客觀之「一定事實」探究並認定之。

至「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形、家屬概況、對外連繫等項均屬之。

又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，為民法第24條所明定。

是應受送達人之住所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。

（二）經查：1.系爭37號房屋之房屋稅籍登記在柯建宗名下（見簡字卷二第191頁）【柯順乾、柯順利、柯順教及柯順國為四兄弟，柯順利於99年5 月17日死亡，異議人為柯順利之子，柯建宗為柯順乾之子，見原判決第2頁】，為未保存登記建物，且層次1、2、3樓均僅有11.06平方公尺，自84年9月設立稅籍核定現值低於10萬元以下，故免徵房屋稅等情，有高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處111年7月11日高市稽鹽房字第1117958201號函及檢附之稅籍證明書在卷可考（見簡字卷二第189頁至第191頁），可知系爭37號房屋面積甚小，且並非相對人所有。

另系爭37號房屋於86年4月24日經臺灣自來水公司為停水處分，且於89年2月22日廢止用水一節，有該公司111年7月20日台水七高服室字第1112903845號函附卷可參（見簡字卷二第203頁），亦自94年9月5日已與台電終止用電契約，有臺灣電力股份有限公司111年7月15日高雄字第1110019010號函可佐（見簡字卷二第197頁），是依前開自來水公司及台電之函覆，益徵系爭37號房屋早自94年後已處於全無水、電之情形，則相對人所稱其已實際未居住在系爭37號屋，而搬遷至高雄市○○區○○○路000號9樓之2，並提出房屋租賃契約書1份（見簡字卷二第85頁）等節，堪予採憑。

2.就系爭37號房屋實際使用情形部分 ⑴訴外人許美玉等人前於107年10月24日具狀對柯建宗，以系爭37號房屋無權占有高雄市○○區○○段000地號土地為由，對柯建宗提起之拆屋還地訴訟，經本院以108年度訴字156號拆屋還地事件受理（下稱另案）。

而另案原告在確認建物占有人時，將系爭37號房屋之「占有人」更改為柯昌甫（即異議人，見另案審訴卷第123頁），經該案法院詢問原告緣由，其訴訟代理人陳稱：將系爭37號房屋之占有人更正為柯昌甫，事實上處分權人為柯建宗，因占有人是柯昌甫是柯建宗打給我的等語（見另案訴字卷一第37頁反面），是依上情，可知另案原告於訴訟期間，經柯建宗告知系爭37號房屋實際為異議人所使用，而均全然未提及設籍在該址之相對人。

⑵甚且，另案於108年1月7日、108年2月25日、108年9月27日所寄送予「柯建宗」至「系爭37號房屋」之訴訟文書，均由異議人本人，或異議人之配偶陳姿君（同時蓋印「壹記商行」之戳章）收受，並經異議人陳明更改送達地址為其「新興街300號」之居所，有該案送達證書可憑（見另案審訴卷第116頁、卷一第18頁、第141頁）。

嗣後該案法官至現場履勘，柯建宗未到場，而是異議人配偶陳姿君到場陳稱：系爭37號房屋我只知道不是柯昌甫所有，目前無人居住等語（見另案訴字卷一第72頁履勘筆錄），雖表明系爭37號房屋之「所有權」並非歸屬於異議人，然亦陳明該房屋已無人居住之事實。

嗣後柯建宗與該案原告達成和解而撤回對柯建宗之部分（見另案訴字卷二第216頁），異議人則於本案提出其等之協議書為佐證（見簡字卷三第217頁）。

⑶而本案訴訟期間，與另案審理期間亦有重疊，期間曾於108年2月20日將通知書送達相對人之系爭37號房屋（見訴字卷第132頁、簡字卷一第3頁），並於108年7月30日寄存送達原判決書，此與前述另案事件之通知書，相差亦僅有月餘或數日，時間甚為密接。

是依前述異議人或其配偶，均代「柯建宗」收受送達至「系爭37號房屋」之訴訟文書，陳姿君在另案法院履勘時尚有到場陳述意見，且異議人在本院調查是否合法送達時，能提出「柯建宗與另案原告」之協議書等情觀之，足徵異議人與柯建宗尚有相當之往來，對於系爭37號房屋之相關訴訟事件亦有所聯繫，倘異議人與系爭37號房屋全無任何利害關係，實無由異議人之配偶到場陳述意見之可能，足徵另案原告及相對人所述：系爭37號房屋實際上為異議人所使用一節，應堪信為真實。

⑶再觀諸另案原告在107年12月28日所陳報系爭37號房屋照片（見另案審訴卷第98、99頁），即與本案相對人所提出系爭37號房屋之照片相同（見簡字卷二第153頁至第157頁），亦與異議人所提出其作為倉庫使用之照片相同，而為同一棟建物（見簡字卷二第167、169頁）。

其後雖經相對人陳稱該處原為同一棟建物，因開闢新興街而一分為二等情（見簡字卷二第225頁，即該照片左邊房屋有37號之門牌號碼，右側房屋則無），然審酌異議人亦自承系爭37號房屋原為其父親柯順利經營「壹記商行」倉庫使用（見簡字卷二第160頁），且另案陳姿君代柯建宗收受寄送至系爭37號房屋之文書時並蓋有「壹記商行」之戳章，已如前述，又另案所請求拆屋還地之範圍（見另案訴字卷一第107頁成果圖），包含事後確實已拆除之範圍（見簡字卷二第215頁），均為張貼有門牌號碼37號之系爭37號房屋之部分，均屬前述由異議人所實際使用之範圍。

3.基上所述，相對人雖尚設籍於系爭37號房屋，惟「客觀上」，系爭37號房屋早已無水電甚久而不適於居住，相對人並已搬遷居住他處。

由有甚者，依前所述之情形，本案訴訟期間，與另案審理期間亦有重疊，並將相關送達予相對人之文書及判決書，均寄存送達於該處，惟系爭37號房屋均係由異議人所占有、使用中，則審酌兩造在本案所陳，雙方關係早已不睦、並無往來，對於新興街300號房屋之使用有所爭執（見簡字卷二第234頁、簡字卷一第28頁、第36頁、本案訴字卷127頁），則以兩造間之家屬概況觀之，實難認相對人「主觀上」亦有久住在系爭37號房屋之意思，則綜合以上情形，自難認系爭37號房屋為相對人之住所地。

三、末按法院書記官所為之處分，應依送達或其他方法通知關係人；

對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後10日內提出異議，由其所屬法院裁定，民事訴訟法第240條定有明文。

又上開法條所指法院，係指該為處分之書記官所屬行使民事審判權之機關而言。

倘行使民事審判權係由法官1人獨任行之，該法官即為書記官所屬之法院；

如係由法官3人或5人合議行使民事審判權者，該合議庭即為書記官所屬之法院，最高法院80年度臺抗字第485號裁定意旨可資參照，則當事人就原處分不服時，即應向本院聲明異議，始為合法。

又按提起上訴，應以第一審判決送達後二十日之不變期間內為之，民事訴訟法440條前段定有明文。

再上訴期間，依民事訴訟法規定，係於判決送達後開始進行，判決之送達不合法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過之可言（最高法院29年抗字第534號裁判意旨參照）。

依前所述，本院108年度簡字第3號判決以系爭37號房屋為相對人之住所地，而為寄存送達，然系爭37號房屋並非相對人之住所地，則本院所送達之判決書，尚不生送達之效力，依前開說明，上訴期間無從開始進行，則本院108年度簡字第3號判決尚未確定，自無從依法核發確定證明書，故本院書記官於108年9月2日就本案核發確定證明書，即有未洽，本院書記官於111年8月2日製作處分書撤銷上開確定證明書，當屬有據。

聲明異議意旨認原處分不當，請求撤銷原處分，為無理由，應予駁回。

五、依民事訴訟法第240條第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 19 日
民事第三庭 法 官 鄭珮玟
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
書記官 張傑琦