臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,重訴,260,20220831,2

臺灣高雄地方法院民事判決
109年度重訴字第260號
原 告 李維彬
尤忠偉
鄭信美
上三人共同
訴訟代理人 江大寧律師
被 告 黃國滄

賴玉婷


賴玉娟
上三人共同
訴訟代理人 韓國銓律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告黃國滄、賴玉婷對於原告李維彬、尤忠偉就坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍215/100000）及其上同區段6816建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○○路00號9樓，權利範圍全部），以高雄市鹽埕地政事務所103年鹽專字第012580號收件，原告李維彬、尤忠偉為債務人，於103年9月26日登記之抵押權所共同擔保之債權於超過本金新臺幣1,982,536元部分不存在。

二、原告李維彬、尤忠偉其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

三、原告鄭信美之訴及假執行之聲請均駁回。

四、訴訟費用由被告負擔百分之85，其餘由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；

民事訴訟法第256條定有明文。

查原告起訴時第3、4、7項聲明為：㈢被告黃國滄、賴玉婷應返還原告李維彬所簽發，票面金額新臺幣（下同）3,000,000元之本票1紙。

㈣黃國滄、被告賴玉娟應返還李維彬所簽發，票面金額3,000,000元之本票1紙。

㈦黃國滄應返還李維彬所簽發如附表3所示支票3紙。

原告其後於訴訟繫屬中，將第3、4、7項聲明變更為：㈢黃國滄、賴玉婷應返還李維彬、原告尤忠偉共同簽發如附表1所示之本票1紙（下稱系爭本票甲）予李維彬、尤忠偉。

㈣黃國滄、賴玉娟應返還李維彬、原告鄭信美共同簽發如附表2所示之本票1紙（下稱系爭本票乙）予李維彬、鄭信美。

㈦黃國滄應返還李維彬所簽發如附表4所示支票3紙（下稱系爭支票，以上參見本院109年度審重重訴字第號卷〈下稱本院審重重訴字卷〉第11頁；

參見本院109年度重重訴字第260號卷〈下稱本院重重訴字卷〉第21、23頁）。

核原告所為聲明變更，僅係補充或更正事實上或法律上之陳述，核與前開規定相符，應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

李維彬、尤忠偉起訴主張，其等與黃國滄、賴玉婷間於103年9月26日登記之抵押權所共同擔保之債權已清償完畢而不存在，以及李維彬、鄭信美起訴主張，其等與黃國滄、賴玉娟間於108年8月15日登記之最高限額抵押權所共同擔保之債權已清償完畢而不存在等節，為被告所否認，兩造既就上開抵押權所擔保之債權存否有所爭執，則原告法律上地位即有不安狀態，此種不安狀態得以確認判決除去，是原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予指明。

貳、實體事項：

一、原告主張：㈠緣李維彬欲向黃國滄借款，黃國滄於103年9月間，以賴玉婷為債權人即抵押權人，要求李維彬、尤忠偉為共同債務人，及尤忠偉為擔保義務人，簽訂借款金額為3,000,000元（下稱系爭借款A）之借款契約書，利息按每百元日息8分計算，即日息0.08%，故每月利息為2.4%。

李維彬並就系爭借款A簽發票面金額3,000,000元本票1紙交付黃國滄、賴玉婷作為擔保。

以及，尤忠偉為擔保清償系爭借款A，於103年9月25 日以其所有之高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍215/100000）及其上同區段6816建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○○路00號9樓，權利範圍全部，與上開166地號土地下合稱系爭甲房地），為賴玉婷設定3,600,000元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權A）及預告登記（該預告登記業由被告自行塗銷）。

惟黃國滄將借貸款項預扣利息331,000元後，實際僅交付2,669,000元予李維彬、尤忠偉。

嗣李維彬、尤忠偉與黃國滄、賴玉婷約定自106年5月起，月息改為每月2.1%。

㈡李維彬另向黃國滄借款5,100,000元，起先實拿4,717,300元，之 後有再陸續借、還款，嗣經黃國滄要求，以賴玉娟為債權人即抵押權人，李維彬、鄭信美為上開借款（下稱系爭借款B)之共同債務人，鄭信美並為擔保義務人，簽訂借款契約，且經黃國滄口頭告知利息為每個月3分。

李維彬並就系爭借款B簽發系爭本票乙交付黃國滄、賴玉娟作為擔保，及簽發系爭支票交付黃國滄為擔保。

並由鄭信美擔保清償系爭借款B，於108年8月14日以其所有之高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部）及其上同區段15建號建物（門牌：高雄市○○區○○街00號，權利範圍全部，與上開230地號土地下合稱系爭乙房地），為賴玉娟設定本金3,600,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權B）及預告登記（下稱系爭預告登記）。

㈢嗣李維彬業已以匯款予黃國滄之方式，逐月清償系爭借款A、B本息如附表5、6 所示。

又系爭借款A於借貸時經預扣利息331,000元，應視為已有清償。

另就系爭借款A部分，月息為2.4%，換算成年息則為28.8%，已逾法定年率上限20%，依民法第205條規定，超過20%自屬無請求權，實務上多將該條訂為強行規定，是系爭借款A之利息約定逾年息20%部分當然無效，自應以年息20%計算，超過部分之給付即應轉而抵充本金。

同理，系爭借款B部分，約定月息為3%，換算成年息則是36%，亦已逾法定年率上限20%，是系爭借款B之利息約定逾年息20%部分當然無效，亦應以年息20%計算。

據此計算，系爭借款A、B現均已清償完畢。

詎被告卻認為原告上未清償完畢，原告即有受被告追索之風險，故在法律上確有透過訴訟程序以除去該風險必要，而具有確認利益。

又賴玉婷為系爭借款A借款契約上之債權人，黃國滄為系爭借款A之實質債權人，其2人之法律上地位同為李維彬、尤忠偉之債權人。

同理，賴玉娟、黃國滄2人在法律上就系爭借款B同為李維彬、鄭信美之債權人，故分別起訴請求確認系爭借款A、B債權已不存在。

另系爭抵押權A、B確實已無任何擔保債權存在而均無從存續，且系爭預告登記亦已失其依據，惟該等登記均未經塗銷，自有害於尤忠偉、鄭信美分別對於系爭甲、乙房地之所有權。

爰依民法第767條規定，提起本件訴訟。

㈣並聲明：⒈確認黃國滄、賴玉婷對於李維彬、尤忠偉就系爭甲房地，以高雄市鹽埕地政事務所103年鹽專字第012580號收件，李維 彬、尤忠偉為債務人，於103年9月26日登記之抵押權所共同擔保之360萬元債權不存在。

⒉確認黃國滄、賴玉娟對李維彬、鄭信美就系爭乙房地，以高雄市三民地政事務所108年新三登字第018560號收件，李維彬、鄭信美為債務人，於108年8月15日登記之最高限額抵押權所共同擔保之360萬元債權不存在。

⒊黃國滄、賴玉婷應返還李維彬、尤忠偉共同簽發之系爭本票甲予李維彬、尤忠偉。

⒋黃國滄、賴玉婷應返還李維彬、鄭信美共同簽發之系爭本票乙予李維彬、鄭信美。

⒌賴玉婷應將第1項尤忠偉所有系爭甲房地上所設定之系爭抵押權 登記塗銷。

⒍賴玉娟應將第2項鄭信美所有系爭乙房地上所設定之系爭最高限額抵押權登記塗銷，以及系爭預告登記塗銷。

⒎黃國滄應返還李維彬所簽發之系爭支票。

⒏原告就第3至7項請求，願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠黃國滄、賴玉婷否認系爭借款A已清償完畢之事實。

理由如下：⒈李維彬、尤忠偉於附表5項次1備註欄記載「實拿0000000」、項次2備註欄記載「預扣利息」等文字，應非實在。

蓋系爭借款A借款本金為3,000,000元，每月利息為72,000元（300萬元x2.4% )，而黃國滄於借貸時已自本金3,000,000元先預扣前3個月利息，共計216,000元（計算式：72,000元x3個月），是扣除前3個月利息後，李維彬已取得其餘借款2,784,000元，此情可自附表5項次3 、4 、5李維彬並未繳息或無繳息之證明等情即明。

而兩造就原告實拿部分之意見尚存有落差，實應係李維彬另負擔登記、設定、代辦等費用所致，該等款項則與黃國滄、賴玉婷無關。

另李維彬、尤忠偉主張預扣利息不得列入本金等節，亦與民間借貸記息方式有所不同，是系爭借款A之借貸本金仍如約定之借款金額3,000,000元。

⒉又兩造約定利息縱有超過週年利率20%，惟自附表5「當月已繳金額」欄為固定金額暨參以兩造不爭執之利率、計息方式，均可知李維彬、尤忠偉大多數給付係按約定利率逐月繳納利息，其等既係繳交「利息」之意思而為給付，且經黃國滄、賴玉婷受領時，即不生不當得利，自無抵充本金問題。

⒊再者，附表5引用卷證處欄標示「詳準備六狀第四㈠部分之說明」部分，李維彬、尤忠偉主張已繳交，並無有關匯款資料可佐證，黃國滄、賴玉婷否認其等有為此部分之清償。

準此，李維彬、尤忠偉還款部分亦不足清償利息，更遑論有清償本金之可能，其等請求塗銷系爭抵押權、返還系爭本票甲，自屬無據。

㈡賴玉娟、黃國滄否認系爭借款B已清償完畢之事實。

理由如下：⒈系爭借款B實際上係多筆借款而非單一借款，雖有預扣利息，但黃國滄早已不復記憶如何預扣，亦無資料可左，蓋兩造早於108年8月14日已彙算完成，故黃國滄已銷毀相關資料而無從核對。

即李維彬與黃國滄於設定系爭抵押權B前，彙算結果就系爭借款B部分尚有3,000,000元未償還，故李維彬、鄭信美共同簽發系爭本票乙，交予黃國滄、賴玉娟作為還款之擔保，黃國滄則仍保留李維彬簽發之系爭支票，同作為還款之擔保，李維彬、鄭信美並與賴玉娟簽訂系爭借款B之借款契約書暨由李維彬、鄭信美簽立3,000,000元之借據以及收到3,000,000元之收據交予賴玉娟。

換言之，李維彬、鄭信美依彙算結果確認借款債務為3,000,000元（即系爭借款B ) ，因此設定系爭抵押權B予賴玉娟，自不容李維彬、鄭信美以先前借款已償還再為爭執。

⒉又兩造約定利息縱有超過週年利率20%，惟同前所述，李維彬、鄭信美大多數給付係按約定利率逐月繳納利息，其等既係繳交「利息」之意思而為給付，且經賴玉娟、黃國滄受領時，即不生不當得利，自無抵充本金問題。

再者，附表6引用卷證處欄標示「詳準備六狀第四㈡部分之說明」，並無有關匯款資料可佐證，賴玉娟、黃國滄否認李維彬、鄭信美有為此部分之清償。

且依李維彬、鄭信美於附表6之計算，其等主張於105年3月12日已有超額清償，其等豈會仍繼續向賴玉娟、黃國滄為清償之行為。

⒊另李維彬在108年8月15日設定系爭抵押權B之後，雖有償還一筆2,000,000元（即附表6項次187)，但屬於清償其他筆借款，另有償還一筆203,000元（即附表2項次188 ) ，乃屬李維彬與黃國滄結算先前利息，其他後續項次 （附表6項次191、193、194) 均屬支付利息。

而以系爭借款B約定利息為月息3分（3%) ，借款本金3,000,000元為計，每月利息即為90,000元，故李維彬、鄭信美就本金部分亦均未償還。

⒋因此，李維彬、鄭信美主張塗銷系爭抵押權B登記、系爭預告登記、返還系爭本票乙、系爭支票均屬無據。

㈢並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠李維彬欲向黃國滄借款，黃國滄於103年9月間，以賴玉婷為債權人（實際債權人為黃國滄），要求李維彬、尤忠偉為共同債務人，並以尤忠偉為擔保義務人，簽訂借款金額為300萬元（即系爭借款A）之借款契約書；

李維彬、尤忠偉並共同簽發系爭本票甲交付予賴玉婷作為擔保，尤忠偉則提供其所有系爭房地甲為賴玉婷設定系爭抵押權A（以上參見本院審重訴字卷第50至66、227至241頁）。

㈡系爭借款A約定利息按每百元日息8分（每月利息2.4%）計算。

黃國滄已預扣前3個月利息費用，再交付系爭借款A部分款項予李維彬（有關系爭借款A利息之費用、黃國滄交付之實際金額有爭執）。

嗣自106年5月開始，兩造合意就系爭借款A約定利息降息1%（即日息改為7%，每月改為2.1%）。

㈢李維彬欲向被告黃國滄借款5,100,000元，之後陸續借款、還款（即系爭借款B ），經黃國滄要求以賴玉娟為債權人（實際債權人有爭執），李維彬、鄭信美為共同債務人，簽訂借款契約書；

李維彬、鄭信美並共同簽發系爭本票乙交付予黃國滄、賴玉娟作為擔保，鄭信美則提供其所有系爭房地乙為賴玉娟設定系爭抵押權B及系爭預告登記。

而系爭借款B 之擔保，尚有系爭支票（以上參見本院審重訴字卷第67至73、197至201'243頁）。

㈣系爭借款B約定利息按月息3分（每月利息3%）計算。

㈤本判決附表5、6（即原告於本件內提出之附表11、12，參見本院重訴字卷一第427至445頁）除下列爭點㈡3.㈡3.外，其餘原告主張已還款之數額均不爭執。

四、兩造同意簡化爭點如下（依兩造主張、答辯略為文字調整）：㈠系爭借款A是否均已清償？⒈黃國滄、賴玉婷就系爭借款A實際貸予李維彬、尤忠偉之本金為何？⒉黃國滄、賴玉婷就系爭借款A 得收取之利息費用為何？李維彬、尤忠偉主張系爭借款A 約定利息因高於年息20% 之法定最高利息而不得收取，故各期清償金額超過年息20% 部分應轉而抵充本金，有無理由？⒊本判決附表5引用卷證處欄標示「詳準備六狀第四部分之說明」及「詳準備六狀第四部分之說明」部分，李維彬、尤忠偉是否確已清償該等部分所列之金額？㈡系爭借款B是否均已清償？⒈系爭借款B 實際債權人為黃國滄或黃國滄與賴玉娟？系爭借款B 實際貸予李維彬、鄭信美之本金為何？系爭借款B於108 年8月14日是否業經兩造彙算而確定剩餘債權數額為新臺幣300萬元？⒉賴玉娟、黃國滄就系爭借款B 得收取之利息費用為何？李維彬、鄭信美主張系爭借款B及其先前借貸約定利息因高於年息20%之法定最高利息而不得收取，故李維彬各期清償金額超過年息20%部分應轉而抵充本金，有無理由？⒊本判決附表6引用卷證處欄標示「詳準備六狀第四部分之說明」及「詳準備六狀第四部分之說明」部分，李維彬、鄭信美是否確已清償該等部分所列之金額？又李維彬、鄭信美主張附表12編號187 所列之「還款200 萬元」、「賣武強街還」，應列入清償系爭借款B 之費用，有無理由？㈢原告主張確認黃國滄、賴玉婷對李維彬、尤忠偉之系爭借款A債權即系爭抵押權A所擔保之300萬元債權不存在，及確認黃國滄、賴玉娟對李維彬、鄭信美之系爭借款B債權即系爭抵押權B所擔保之300萬元債權不存在，以及塗銷系爭抵押權A、B及預告登記有無理由？㈣原告主張黃國滄、賴玉婷應返還李維彬、尤忠偉共同簽發之系爭本票甲予李維彬、尤忠偉，及黃國滄、賴玉娟應返還原告李維彬、鄭信美共同簽發之系爭本票乙予李維彬、鄭信美，以及黃國滄應返還李維彬所簽發之系爭支票，有無理由？

五、經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院98年度台上字第1265號、107 年度台上字第2193判決意旨參照）。

而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項規定亦有明文。

是於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

因此，主張消費借貸關係存在之當事人，須就兩造借貸意思互相表示合致及交付借款等事實，均負舉證之責任；

而抗辯債務已因清償而消滅，即應由債務人就該清償之有利事實舉證證明（參見最高法院111年度台上字第1101號判決意旨）。

本件原告主張系爭抵押權A、B所擔保之債權即系爭借款A、B業經其等清償完畢而不存在等節，為被告所否認，並答辯兩造間分別就系爭借款A、B之金錢消費借貸關係均仍存在，則依前揭舉證責任分配原則，被告應就系爭抵押債權即系爭借款A、B存在之事實負舉證之責，如被告已證明系爭抵押債權存在，而原告主張該等消費借貸債權已因清償而消滅，則對於清償之有利於己事實，應由原告負舉證之責任，合先敘明。

㈡系爭借款A尚餘本金1,982,536元未清償。

⒈按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；

又債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。

而清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；

其依前二條之規定抵充債務者亦同；

民法第203條、第206條、第323條分別定有明文。

且自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（參見最高法院110年度台上字第2210號、109年度台上字第2785號、108年度台上字第2738號判決意旨）。

故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。

黃國滄、賴玉婷答辯其等與李維彬、尤忠偉間於103年9月24日確存有300萬元之消費借貸關係，經李維彬、尤忠偉否認有收受超過2,669,000元以外之金錢（參見本院重重訴字卷第427頁），則依李維彬、尤忠偉此部分答辯內容，至少堪認黃國滄、賴玉婷與李維彬、尤忠偉間於103年9月24日確存有266萬9,000元之消費借貸關係之事實。

至李維彬、尤忠偉否認黃國滄、賴玉婷有交付其餘331,000元本金部分，黃國滄、賴玉婷自應就其等與李維彬、尤忠偉間有該等款項借貸之合意以及交付借款之事實為舉證。

惟黃國滄、賴玉婷已答辯其等自本金300萬元預扣前3個月利息共計216,000元等節（即72,000×3＝216,000，參見本院審重訴字卷第280頁），可察黃國滄、賴玉婷就該216,000元並未交付予李維彬、尤忠偉；

另黃國滄、賴玉婷並未舉證證明已交付其餘115,000元(計算式：331,000-216,000=115,000)，僅空口答辯其餘李維彬、尤忠偉尚未收到之款項115,000元，係其等應自行另付之登記、設定、代辦等費用等節，自難使本院認其等答辯已交付此部分借款予李維彬、尤忠偉等節屬實。

則依目前事證既僅能證明其等有交付2,669,000元予李維彬、尤忠偉，揆諸前揭法規及實務見解，李維彬、尤忠偉主張系爭借款A之實際貸予李維彬、尤忠偉之本金為266萬9,000元，堪信屬實。

⒉又民法第205條規定係於110年1月20日修正公布，並於110年7月20日施行，民法債編施行法第10條之1規定，修正之民法第205條之規定，於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之。

而本件原告爭執之系爭借款A、B之清償行為，均發生於民法第205條修正公布施行前，則有關系爭借款A、B之清償計算方式，自應以修正前民法第205條為適用依據，先予敘明。

按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。

約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第323條前段、修正前第205條分別定有明定。

又修正前民法第205條規定既僅謂債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還，最高法院亦有106年度台上字第167號判決意旨可資參照。

是債務人倘就超過法定利率限制之利息，任意給付予債權人，自不得請求債權人返還，亦不得主張以該超過之部分抵充本金。

查系爭借款A無論是月利息是約定2.4%或2.1%，均已超過法定利率週年百分之20，惟李維彬、尤忠偉並未舉證其等各月就超過法定利息而為清償之部分有抵充本金之意而為給付，且就系爭借款A單筆借款部分，各月多依據約定之利率而為還款之金額，客觀上亦難認其有就超過法定利息而為清償之部分有抵充本金之意，自屬任意給付黃國滄、賴玉婷約定之利息，洵堪認定，則縱認其給付之金額業已超過法定利率之限制，揆諸前揭說明，亦不得將該超過之部分，逕予抵充本金。

因此，就李維彬、尤忠偉於附表5歷月提出之款項，依上開法規及實務見解，應認先充各次約定之利息，次充本金，合先敘明。

⒊再查，李維彬、尤忠偉就103年11月、105年1月、107年1月、2月、4月、6至10月部分，並未提出清償之事證，則其等主張就103年11月、105年1月部分已分別清償72,000元、72,000元，以及就107年1月、2月、4月、6至10月部分已分別清償63,000元等節，並無可採，應認其等就此部分月份均清償0元。

⒋綜上，依據系爭借款A本金為2,669,000元，及兩造上開約定利率，以及李維彬、尤忠偉歷月清償之費用先充利息，次充本金而為計算之結果，堪認李維彬、尤忠偉迄今尚有本金1,982,536元（計算式如附表7所示），尚未清償。

㈢系爭借款B本金均未清償。

⒈原告就附表6於108年8月14日前所主張之實際借款、還款金額均難認屬實。

⑴李維彬、鄭信美、賴玉娟、黃國滄對於系爭借款B源自李維彬於103年7月間向黃國滄借貸之5,100,000元，其後陸續尚有再為借款、還款之情，嗣由黃國滄指示以賴玉娟為債權人，李維彬、鄭信美為共同債務人，賴玉娟與李維彬、鄭信美並於108年8月14日簽訂借款契約書，且設定系爭抵押權B及預告登記等節均不爭執，已如前述。

惟系爭借款B之債權人究為何人，且系爭借款B先前借款債務清償情形如何，實有探究賴玉娟與李維彬、鄭信美於108年8月14日簽訂借款契約書之原因為何之必要。

而被告答辯因李維彬、黃國滄於108年8月14日前已有彙算，彙算結果確認李維彬、黃國滄就上開5,100,000元借款及其後陸續借款債務為3,000,000元，因此設定系爭抵押權B，及由賴玉娟與李維彬、鄭信美簽訂借款契約書，李維彬、鄭信美並簽發系爭本票乙予賴玉娟等節，李維彬、鄭信美卻否認李維彬、黃國滄有彙算之行為，及否認認李維彬、黃國滄於108年8月14日尚有3,000,000元之借款債務存在，並主張系爭借款B已全部清償完畢如附表6所示。

則賴玉娟、黃國滄自應就李維彬、黃國滄有為彙算行為之有利於己之事實負舉證責任，另李維彬、鄭信美則應就系爭借款B及其先前借款債務均已清償完畢之事實負舉證責任。

⑵李維彬、黃國滄於108年8月14日已就上開5,100,000元借款及其後陸續借款債務彙算後確認僅餘3,000,000元（即系爭借款B）。

①李維彬、鄭信美主張為擔保系爭借款B先前債務，兩造曾於103年4月30日，由李維彬以自己所有高雄市○○區○○段0000000地號及同段4081建號設定第二順位最高限額抵押權(下稱系爭抵押權丙)予黃國滄等節，並提出該土地及建物之謄本為證(參見本院重訴字卷二第69至83頁)。

惟賴玉娟、黃國滄否認李維彬初始借貸5,100,000元時，有提供不動產為擔保，並答辯僅有開立系爭支票等節(本院重訴字卷二第68頁)。

審酌系爭借款B既始源於李維彬於103年7月30日向黃國滄借款5,100,000元，倘若李維彬於初筆借貸時確有向黃國滄設定不動產作為擔保，理應於103年7月30日前後不久許之日為之，豈會於借貸5,100,000元前3個月即已設定系爭抵押權丙完畢。

是李維彬、鄭信美主張李維彬於103年7月30日向黃國滄借貸上開5,100,000元時，有設定系爭抵押權丙予黃國滄，顯較無可採，而李維彬、鄭信美又未再提出李維彬向黃國滄借貸5,100,000元時有設定不動產擔保之事證，則賴玉娟、黃國滄答辯李維彬借貸5,100,000元時，並未提供不動產為擔保，而僅有開立系爭支票為擔保，較為可信，堪認為真實。

②李維彬向黃國滄借貸5,100,000元時，既未設定任何不動產擔保，而僅提供如系爭支票作為擔保，惟於108年8月14日，黃國滄忽要求以賴玉娟為債權人，李維彬、鄭信美為債務人，由鄭信美提供系爭房地乙為賴玉娟設定系爭抵押權B及系爭預告登記，並由李維彬、鄭信美未有另行交付3,000,000元之情形下，又共同簽發系爭本票乙，顯見於108年8月14日前應有特殊情狀發生，致黃國滄有此部分之特殊指示行為，且李維彬、鄭信美則均配合辦理簽約、開立本票、設定系爭抵押權B事宜。

據此足資佐證賴玉娟、黃國滄答辯李維彬於系爭借款B先前陸續之還款、借款過程中，還款情形尚屬正常，直至108年1月間，李維彬跳票500多萬元，兩造始於108年8月14日進行彙算，確認李維彬就系爭借款B先前債務尚有3,000,000元未清償，黃國滄乃要求李維彬應提出不動產擔保，並指示賴玉娟與鄭信美、李維彬簽立借款契約書、開立系爭本票乙，以及由鄭信美設定系爭抵押權B予賴玉娟等節(參見本院重訴字卷二第68頁)，較為可採。

且依據108年8月14日借款契約書上第一條約定：「甲方（即賴玉娟）總計借給乙方（即李維彬、鄭信美）新台幣參佰萬元整，雙方約定交付方式給付並收訖，乙方確實全數收訖無誤」，及李維彬、鄭信美簽立之借據、收據復載明已收到3,000,000無誤（參見本院審重訴字卷第285至290頁），益徵李維彬、鄭信美對於系爭借款B先前債務尚存3,000,000元亦表示同意，否則豈會於未另行收受賴玉娟交付3,000,000元之情形下，仍同意簽署該借款契約，無端增加自己額外之金錢債務。

李維彬與黃國滄於108年8月14日既已就系爭借款B先前之陸續借款、還款部分為彙算，並經雙方確認僅存系爭借款B債務3,000,000元，則其等自均應受該彙算結果之拘束，是於108年8月14日，李維彬尚積欠黃國滄3,000,000元，堪以認定。

再依據賴玉娟與李維彬、尤忠偉依黃國滄指示而就系爭借款B確認金額簽署借款契約書、借據、收據及設定系爭抵押權B，而李維彬、鄭信美就系爭借款B部分仍匯款至黃國滄帳戶為清償等情，依該等表面證據，亦堪認黃國滄已將系爭借款B讓與賴玉娟，然仍由黃國滄代賴玉娟收受李維彬、鄭信美清償系爭借款B之金額之事實。

⑶原告就附表6於108年8月14日前所主張之實際借款、還款金額均難認屬實。

承上，李維彬與黃國滄既經彙算而確認系爭借款B先前之陸續借款、還款部分僅餘3,000,000元，此借款已有明確之彙算金額，則黃國滄答辯其於彙算後，因系爭借款B已有明確之彙算金額，故其即未再保存系爭借款B先前之相關帳務證明資料等節，並未有違常情。

然而，李維彬、鄭信美於系爭借款B彙算後約1年許，即客觀上已難期待黃國滄繼續保存系爭借款B先前相關借貸事證之情形下，又再爭執系爭借款B先前陸續之借款、還款情形，顯有違誠信原則，於此情下再要求黃國滄應證明其歷次與李維彬有借款合意及其有交付借款與李維彬之有利於己事實，否則將對其為不利之認定，即有過苛而不合理。

因此，本院自難以李維彬提出之附表6黃國滄匯款予之金額，逕認黃國滄僅有借貸該等匯款金額予李維彬。

且李維彬、鄭信美就103年3月15日、103年9月26日、104年5月30日、105年2月28日、105年3月31日、106年4月19日、107年1月9日、107年4月11日、107年5月4日、107年6月25日、107年7月3日、107年10月25日部分，並未提出清償之事證，亦經賴玉娟、黃國滄否認在卷（參見本院重訴字卷二第14頁），則其等主張就此部分已分別清償如附表6所示之款項等節，並無可採，應認其等就此部分均清償0元。

另承前所述，李維彬、鄭信美與賴玉娟、黃國滄就系爭借款B均約定月利息為百分之3，已超過法定利率週年百分之20，惟李維彬、鄭信美並未舉證其等各月就超過法定利息而為清償之部分有抵充本金之意而為給付，自屬任意給付黃國滄、賴玉娟約定之利息，洵堪認定，則縱認其給付之金額業已超過法定利率之限制，揆諸前揭說明，亦不得將該超過之部分，逕予抵充本金。

⑷綜上，李維彬與黃國滄既經彙算而確認系爭借款B先前之陸續借款、還款部分僅餘3,000,000元，則李維彬與黃國滄自應受拘束，且依據108年8月14日借款契約書約定，亦堪認李維彬、鄭信美與賴玉娟已確認系爭借款B先前之陸續借款、還款部分僅餘3,000,000元之事實，則黃國滄答辯其因此未再保有歷次借款之證明資料，並未與常理有悖，自難以命其再提出該等事證。

是系爭借款B先前之歷次借款、實際交付金額是否均如同附表6所示，而黃國滄未有其他交付款項之行為，均屬有疑，即有不明，則系爭借款B先前歷次借款計算基礎自無從確定。

又李維彬、鄭信美就附表6未提出清償事證之部分，亦不能認定有清償之事實，且超出法定利率之清償款項亦不能證明其清償時有抵充本金之意而為給付，從而，李維彬、鄭信美主張附表6於108年8月14日前所示之實際借款、還款金額等節均難認屬實，李維彬、鄭信美主張系爭借款B及其先前債務均已清償完畢，並無理由。

⒉系爭借款B本金均未清償。

⑴李維彬、尤忠偉再主張附表6編號187 所列之「還款200 萬 元」、「賣武強街還」，應列入清償系爭借款B 之費用， 惟經賴玉娟、黃國滄否認。

賴玉娟、黃國滄並答辯：李維 彬於108年2月26日曾就其所有之位於高雄市○○區○○段00000 0地號土地及其上2091建號建物（下稱系爭武強街房地）為 黃國滄設定最高限額抵押權6,000,000元，而李維彬於108 年6月10日將系爭武強街房地出售予訴外人劉尚堯，總價金 為41,000,000元，其中需清償黃國滄2,000,000元，是附表 6編號187 所列之「還款200 萬元」屬塗銷李維彬設定系爭 武強街房地之對價等節（參見本院重訴字卷二第21至22頁 ）。

則李維彬、鄭信美自應就此清償事實負舉證責任。

查 李維彬於108年6月10日以總價金為4,100,000,000元代價， 將系爭武強街房地出售予劉尚堯，並於該契約書第五條第1項約定李維彬於系爭武強街房地現有抵押權設定總金額為2 ,000,000元予黃國滄，簽約日尚須清償黃國滄金額2,000,0 00元整，又李維彬與黃國滄並於108年6月10日約定於李維 彬、劉尚堯點交完成結清履約保證專戶時，和泰建築經理 股份有限公司（即辦理系爭武強街房地買賣之價金履約保 證手續者）逕自該案價金履約保證專戶之餘額中匯款2,000 ,000元予黃國滄名下之帳戶內等情，有李維彬、鄭信美提 出之不動產買賣契約書、價金履約保證申請書、李維彬與 黃國滄於108年6月10日簽立之協議書各1份在卷可參（參見 本院重訴字卷一第359至381頁）。

足見李維彬與黃國滄於1 08年6月10日已確認李維彬將給付該2,000,000元予黃國滄 之事實，因此黃國滄始會同意塗銷系爭武強街房地之抵押 權設定。

而李維彬、鄭信美與賴玉娟、黃國滄嗣就系爭借 款B先前債務於108年8月14日亦已確認僅餘3,000,000元本 金尚未清償，斯時李維彬、鄭信美與賴玉娟、黃國滄顯無 可能未將該2,000,000元予已扣除而為計算剩餘之系爭借款 B借貸本金，則李維彬、鄭信美就附表6編號187 所列之「 還款200 萬元」主張應列入系爭借款B之清償款項，顯不合 理，自無可採。

再審酌李維彬於108年2月26日曾就其所有 之系爭武強街房地為黃國滄設定最高限額抵押權6,000,000 元，有被告提出之系爭武強街房地土地建築改良物抵押權 設定契約書、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所他項權利 證明書、108年3月5日系爭武強街房地土地、建物登記第一 類謄本、地籍異動索引等建附卷可考（參見本院重訴字卷 二第25至45頁），比對原告提出之附表6所示借還款明細， 可察李維彬自107年12月3日、108年1月10日、25日、2月28 日分別向黃國滄借貸1,250,000元、1,000,000元、1,000,0 00元、1,250,000元，合計共4,500,000元，倘若不論李維 彬於107年12月3日前尚積欠黃國滄之借款債務，單就李維 彬此部分向黃國滄借貸之4,500,000元而論，與系爭武強街 房地設定予黃國滄擔保債權6,000,000元金額相近，可推知 李維彬應係為擔保該4,500,000元借款而設定系爭武強街房 地之抵押權予黃國滄。

又觀諸李維彬自107年12月3日借貸1 ,250,000元後，僅於107年12月3日清償62,500元、於108年 1月10日清償50,000元、於108年1月25日清償50,000元、於 108年2月26日清償62,500元、於108年3月15日清償150,000 元、於108年4月26日清償145,000元、於108年4月30日清償 63,000元、於108年5月20日清償142,500元、108年6月24日 清償50,000元、108年6月26日清償32,500元、108年7月22 日清償142,500元，合計共950,500元。

然倘若僅計算李維 彬自107年12月3日起所借貸之4,500,000元至108年7月期間 累計之利息，已合計約為810,000元（計算式：〈1,250,000 元×3％×7個月〉+〈1,000,000元×3％×6個月〉+〈1,250,000元×3％ ×6個月〉+〈1,250,000元×3％×5個月〉=810,000元），則李維 彬於107年12月3日至108年7月間就該4,500,000元借款部分 僅清償其中140,500元本金（計算式：950,500元-810,000 元=140,500元），至少於108年7月底尚積欠黃國滄4,359,5 00元本金。

而李維彬於108年8月間除於108年8月23日將出 售系爭武強街房地之2,000,000元價金對黃國滄為清償外， 當月別無清償其他款項，倘若不是將確定可得之系爭武強 街房地2,000,000元扣除，衡情黃國滄應無可能於108年8月 14日與李維彬彙算確認系爭借款B僅為3,000,000元。

則依 此部分事證交互參照，堪認被告答辯出售系爭武強街房地 之2,000,000元價金不得列入系爭借款B之清償金額較屬可 採。

⑵再查，李維彬、鄭信美與賴玉娟、黃國滄於108年8月14日彙 算確認系爭借款B僅為3,000,000元後，以系爭借款B月利息 3%計算，每月利息應為90,000元。

然而，李維彬、鄭信美 自彙算後每月均未清償利息90,000元完畢，是其等顯從未 清償系爭借款B餘款3,000,000元本金，而其等又未能再舉 證證明其有清償系爭借款B本金完畢之事實，則其等主張系 爭借款B業經清償完畢，亦無可採。

㈣另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

再按按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。

此乃基於抵押權不可分性所使然。

而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。

經查，系爭抵押權A所擔保之主債權於1,982,536元範圍內確屬存在，而系爭抵押權B所擔保之主債權3,000,000元亦仍存在，詳述如前，原告既迄今仍未將系爭借款A、B全部清償，自不得請求被告塗銷系爭抵押權A、B。

且被告現占有系爭本票甲、乙及系爭支票以擔保系爭借款A、B，均仍屬有權占有。

則李維彬、尤忠偉請求黃國滄、賴玉婷應返還系爭本票甲予李維彬、尤忠偉，以及賴玉婷應將尤忠偉所有系爭甲房地上所設定之系爭抵押權登記塗銷並無理由。

另李維彬、鄭信美請求黃國滄、賴玉婷應返還如予李維彬、鄭信美，以及賴玉娟應將鄭信美所有系爭乙房地上所設定之系爭最高限額抵押權登記塗銷，以及系爭預告登記塗銷，以及黃國滄應返還李維彬所簽發系爭支票，均無理由。

六、從而，原告依民事訴訟法第247條規定，請求確認黃國滄、賴玉婷對於李維彬、尤忠偉就系爭甲房地，以高雄市鹽埕地政事務所103年鹽專字第012580號收件，李維彬、尤忠偉為債務人，於103年9月26日登記之抵押權所共同擔保之債權於超過本金1,982,536元部分不存在部分，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則均屬無據而無理由，應予駁回。

七、原告聲明第3至7項暨均無理由，則其等就此部分假執行之聲請，即失所附麗，亦應予駁回。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻防方法、陳述及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

九、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條規定，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
民事第三庭法 官 黃姿育
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書記官 陳亭妤

附表1：
編 號 發票日 票面金額（新臺幣） 發票人 付款人 本票號碼 證物出處 1 103年9月25日 3,000,000 李維彬、尤忠偉 華南商業銀行東高雄分行 TH0000000 被證2（參見本院審重重訴字卷第295頁） 附表2：
編 號 發票日 票面金額（新臺幣） 發票人 付款人 本票號碼 證物出處 1 108年8月14日 3,000,000 李維彬、鄭信美 華南商業銀行東高雄分行 WG0000000 被證1（參見本院審重重訴字卷第285頁） 附表3：
編 號 發票日 票面金額（新臺幣） 發票人 付款人 支票號碼 證物出處 1 108年1月3日 1,250,000 李維彬 華南商業銀行東高雄分行 PD0000000 原證12（參見本院審重重訴字卷第197至201頁） 2 108年1月10日 1,000,000 李維彬 陽信銀行新興分行 AE0000000 同上 3 108年2月28日 500,000 李維彬 華南商業銀行東高雄分行 PD0000000 同上 附表4：
編 號 發票日 票面金額（新臺幣） 發票人 付款人 支票號碼 證物出處 1 108年1月3日 1,250,000 創世紀工程有限公司 華南商業銀行東高雄分行 PD0000000 原證12（參見本院審重重訴字卷第197至201頁） 2 108年1月10日 1,000,000 李維彬 陽信銀行新興分行 AE0000000 同上 3 108年2月28日 500,000 創世紀工程有限公司 華南商業銀行東高雄分行 PD0000000 同上