臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,訴,1563,20220824,1

臺灣高雄地方法院民事判決
109年度訴字第1563號
原 告 蔡西湖
訴訟代理人 陳鏗年律師
被 告 兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 張兆順
訴訟代理人 陳樹村律師
孫暐琳律師
上列當事人間確認抵押權債權不存在等事件，本院於民國111年8月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第262條第1項分別定有明文。

本件原告起訴時原請求：㈠確認被告兆豐國際商業銀行股份有限公司(下稱兆豐銀行)、蔡宗坤間就原告所有如附表所示之土地、建物(下合稱系爭不動產)，於民國93年8月16日，以高雄市政府地政處前鎮地政事務所(下稱前鎮地政事務所)093鎮專字第066120號收件，所為本金最高限額新臺幣(下同)360萬元之抵押權所擔保蔡宗坤之債權不存在；

㈡兆豐銀行應將系爭不動產，於93年8月16日，以前鎮地政事務所093鎮專字第066120號收件，所為本金最高限額360萬元之抵押權登記予以塗銷(本院卷一第11至12頁)。

嗣於本院審理中，於蔡宗坤言詞辯論前，即撤回對蔡宗坤之起訴(本院卷二第319頁)，並變更聲明如下述(本院卷二第331至332頁)，揆諸前開說明，已生撤回之效力，且所為之訴變更與上開規定相符，應予准許。

二、原告主張：

(一)原告前於93年8月12日向中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國銀行，後與交通銀行合併更名為兆豐銀行)借款300萬元（下稱系爭借款），借款期限為15年，至108年9月1日止，並依中國銀行指示提供人保及物保，人保以其子蔡宗坤為連帶保證人，物保以其所有之系爭不動產，於93年8月16日設定登記本金最高限額360萬元、權利存續期間自93年8月13日至133年8月12日止之抵押權(下稱系爭抵押權)。

原告嗣於108年9月間清償系爭借款完畢，遂於109年3月27日寄發存證信函予被告，請求塗銷系爭抵押權，詎被告於109年4月21日函復原告系爭不動產擔保之債務人為原告及蔡宗坤，蔡宗坤對被告尚有債務未清償，拒絕核發系爭抵押權塗銷同意書。

惟原告於93年8月12日借款時，蔡宗坤僅在系爭借款契約書之「連帶保證人」欄位簽名及蓋章，於翌日對保並經中國銀行行員引導，原告、蔡宗坤分別在土地、建築改良物抵押權設定契約書(下稱系爭抵押權設定書)之「義務人兼債務人」欄位、「連帶債務人」欄位蓋章，原告並再被引導在土地、建築改良物抵押權設定契約書其他約定事項（下稱系爭其他約定事項）之「債務人」欄位簽名、「擔保物提供人」欄位簽名及蓋章，蔡宗坤則被引導在「債務人」欄位簽名及蓋章，致使蔡宗坤之地位由連帶保證人變成債務人，原告則成為單純之擔保物提供人，顯與當事人之真意不符。

上開締約過程，探求當事人之真意，系爭抵押權僅為擔保原告之系爭借款，原告實無以「債務人」身分提供系爭不動產為抵押物，反過來為身為「連帶保證人」之蔡宗坤債務為擔保之意思表示。

再者，蔡宗坤積欠被告債務迄今，被告聲請對蔡宗坤強制執行，竟表明查無具實益之可供執行財產，益徵被告主觀上亦認為系爭抵押權擔保範圍未及於蔡宗坤對被告之債務。

是依前後契約設定之一貫性解釋原則，蔡宗坤僅為系爭借款之連帶保證人，並非系爭不動產所擔保之債務人。

(二)系爭抵押權設定書簽署日期為93年8月13日，系爭其他約定事項未有簽署日期，顯見兩份文書並非同一份契約。

退步言，縱認為同一份契約之主約與附約，且附約系爭其他約定事項為主約系爭抵押權設定書之約定事項第2點所指「其他約定事項」，惟系爭其他約定事項為定型化契約，簽章欄只有預擬之「債務人」、「擔保物提供人」欄位，內容僅有約定債務人應負擔之權利義務事項，然蔡宗坤於系爭借款契約書僅約定擔任「連帶保證人」，於系爭抵押權契約書係約定擔任「連帶債務人」，在主約與附約記載不一致時，應以主約為主，即蔡宗坤為連帶債務人。

又中國銀行明知上情仍令蔡宗坤在系爭其他約定事項「債務人」欄位簽名及蓋章，未如實表明蔡宗坤究竟為連帶保證人或連帶債務人之磋商約定內容，此為原告所不及知且無磋商變更之餘地，加重原告之責任，已顯失公平，因此約定蔡宗坤為債務人之內容，依民法第247條之1第2款、消費者保護法(下稱消保法)第12條、第15條規定應為無效。

至於系爭其他約定事項之特別條款第3條之約定，係使身為消費者之原告拋棄30日審閱契約之權利，依消保法第11條之1第2項規定，此約定無效。

且系爭抵押權設定書蓋有前鎮地政事務所93年8月16日登記完畢之章，顯見系爭其他約定事項簽署時間應在96年8月16日前，足見未給予30天以內合理審閱契約之權利，依消保法第11條之1第3項規定，系爭其他約定事項不構成系爭抵押權設定書之契約內容。

從而，蔡宗坤對被告之債務並非系爭抵押權擔保範圍。

(三)原告於27年6月出生、年事已高，且罹患巴金森氏症、行動不便，已無理財能力及意願，無再與被告發生債權債務關係之可能，並寄發前揭存證信函明示拒絕與被告再發生債務，終止系爭抵押權契約，可見系爭抵押權之存續期間雖尚未屆至，惟所擔保之債權符合民法第881條之12第1項第2款之確定事由自已確定，且確定時無債權存在，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權。

為此，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告就系爭不動產，所設定之系爭抵押權擔保債權不存在；

㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。

三、被告則以：原告與蔡宗坤於93年8月13日簽署系爭抵押權設定書及系爭其他約定事項，並交由被告送至前鎮地政事務所為系爭抵押權設定登記，原告在系爭其他約定事項之「債務人」欄位簽名、「擔保物提供人」欄位簽名及蓋章，蔡宗坤在「債務人」欄位簽名及蓋章，2人在系爭抵押權設定書蓋章之欄位，亦載明2人為債務人，系爭其他約定事項一般條款第1條並已約明系爭不動產擔保範圍包括債務人對於中國銀行現在仍未清償及將來之借款、票據及保證債務等，且系爭不動產之他項權利證明書已登載「債務人」為原告及蔡宗坤，依土地法第43條規定登記具有絕對效力，足見兩造合意系爭抵押權擔保債權種類及範圍包括被告即中國銀行對原告、蔡宗坤之債權。

又原告簽署上開契約時已66歲，屬完全行為能力人且有意識能力，系爭其他約定事項一般條款第1條約定，對原告而言，無不能預測之危險，亦無違反誠信原則或顯失公平情事，且原告締約時，可選擇其他銀行，復於提起本件訴訟前對於前開契約內容均無異議，本件自無原告主張依消保法第12條、民法第247條之1規定認為系爭抵押權擔保範圍約定無效或不構成契約內容之問題。

再者，原告雖已清償系爭借款完畢，然因蔡宗坤尚積欠被告7,296,451元之票據債務未清償，屬於系爭抵押權擔保之範圍，且系爭抵押權存續期間尚未屆至，被告自無塗銷系爭抵押權之理。

至於被告就蔡宗坤積欠之債務未聲請執行系爭不動產，乃因原告仍按期清償系爭借款，而系爭抵押權之擔保物係原告所提供，本不會逕行執行系爭不動產，倘原告未按期清償系爭借款，而對蔡宗坤之債務亦未獲償，始會執行系爭不動產等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

(一)原告於93年8月12日向中國銀行，借貸系爭借款，借款期限至108年9月1日止，並邀同蔡宗坤擔任連帶保證人，原告已於108年9月間清償完畢。

(二)原告因系爭借款，以其所有之系爭不動產作為擔保，設定系爭抵押權，登記之權利人為中國銀行，設定義務人為原告，權利存續期間為93年8月13日起至133年8月12日止，收件字號為93年鎮專字第66120號，並於93年8月16日完成登記。

(三)中國銀行與原告、蔡宗坤於93年8月13日簽署土地登記申請書、系爭抵押權設定書，前開土地登記申請書及系爭抵押權設定書，均列原告為義務人兼債務人、蔡宗坤為連帶債務人。

(四)原告、蔡宗坤簽署系爭其他約定事項，擔保物提供人欄經原告簽名及蓋章，債務人欄經原告簽名、蔡宗坤簽名及蓋章。

(五)原告於109年3月27日寄發存證信函予被告，主張原告現在及將來均不會向被告借款或發生其他債權債務關係，系爭抵押權已告確定，以存證信函作為終止系爭抵押權契約之意思表示，函請被告塗銷系爭抵押權等語。

被告於109年3月30日收受前開存證信函，於109年4月21日以兆銀三民字第1090000018號函，函知原告系爭不動產所擔保之債務人為原告及蔡宗坤，蔡宗坤對被告尚有債務未清償，拒絕核發系爭抵押權塗銷同意書。

(六)蔡宗坤尚積欠被告7,296,451元之本息未清償，執行名義為本院98年度司促字第32769號支付命令。

五、本件爭點：

(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？

(二)系爭抵押權擔保範圍有無包含被告對蔡宗坤之債權？

(三)系爭抵押權所擔保之債權是否已告確定？是否已全部清償完畢？

(四)原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

六、本院得心證之理由：

(一)原告提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決參照）。

查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，是兩造間就系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此一危險得以確認判決除去，足認原告具有提起本件確認之訴之法律上利益。

(二)系爭抵押權擔保範圍有無包含被告對蔡宗坤之債權？⒈系爭抵押權設定書約定事項第2點記載：「其他特約事項：依照如所附『其他約定事項』之約定。」

，且經本院當庭勘驗系爭抵押權設定書、系爭其他約定事項原本，系爭抵押權設定書、系爭其他約定事項雖為個別之紙張，非同一紙張之正反面，惟兩紙間有蓋系爭抵押權設定書定立契約人欄之印章印文為騎縫章等情，有系爭抵押權設定書、本院勘驗筆錄存卷足憑（本院卷二第99、371頁）。

參以本院依職權向前鎮地政事務所調取93年鎮專字第66120號登記申請案卷之申請書及其附件之原本，雖逾保存年限已銷毀，惟依前鎮地政事務所留存之上開案卷影本資料，仍清晰可見系爭抵押權設定書與系爭其他約定事項，兩紙間蓋有騎縫章，有前鎮地政事務所109年5月28日高市○鎮○○○00000000000號函、110年1月4日高市○鎮○○○00000000000號函附卷可稽(本院卷一第69至91頁、卷二第269頁)。

是系爭抵押權設定書與系爭其他約定事項，兩紙之間既蓋有騎縫章，且兩紙上之騎縫章即中國銀行大小章印文及原告、蔡宗坤之印文，雖不能在同一水平線上同時吻合，然均能個別吻合，有前開本院勘驗筆錄及勘驗照片足憑(本院卷二第371、379、383至389頁)，且查原告既不爭執系爭其他約定事項之真正，復未主張系爭其他約定事項係另一抵押權設定契約書之附件，並於起訴狀自認係原告、蔡宗坤經中國銀行人員引導而簽名、蓋章，系爭其他約定事項為系爭抵押權設定書之附件(本院卷一第15、17、20、22頁)，顯見系爭抵押權設定書與系爭其他約定事項屬同一份契約。

原告主張非同一份契約，自無足採。

⒉按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法固應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判決參照）。

次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。

查系爭抵押權已登記債務人為原告及蔡宗坤，所擔保之債權雖未記載於土地登記簿，然於申請登記時提出之系爭抵押權設定書及系爭其他約定事項，其中系爭抵押權設定書載明系爭不動產擔保之權利總金額為「共同擔保本金最高限額新台幣：參佰陸拾萬元整」，「申請登記以外之約定事項」欄第2點記載：「其他特約事項：依照如所附『其他約定事項』之約定。」

，系爭其他約定事項之一般條款第1條記載：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人中國國際商業銀行股份有限公司(包括總管理處及所屬各分支機構)現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內(包括新臺幣及各種外幣)之借款(包括各種放款、透支、貼現、委任保證、委任承兌匯票、委任保證商業本票、開發信用狀、出口押匯及其他授信等一切債務及相關墊款)票據及保證債務等之本金及其利息，遲延利息，違約金、實行抵押權費用、訴訟費用以及因債務不履行而發生之損害賠償。」

，有他項權利證明書、登記申請書、系爭抵押權設定書、系爭其他約定事項可稽(本院卷一第55、85至90頁)，堪認系爭抵押權設定書及系爭其他約定事項作為登記簿之附件，已載明系爭抵押權擔保之債權包括債務人即原告、蔡宗坤對中國銀行現在及將來所負在最高限額內之借據、票據、保證債務，且無違反最高限額抵押權應擔保一定範圍債權或從屬一定法律關係所生債權之要求，自為系爭抵押權效力所及。

至於本件申請抵押權設定登記之申請書及系爭抵押權設定書均將蔡宗坤列為連帶債務人，而系爭其他約定事項則將其列為債務人，兩者有所差異，然系爭抵押權設定書通觀全文仍係表明擔保之債務內容依各債務契約約定，而非載明擔保之債務僅限於系爭借款債務，且綜觀系爭抵押權設定書及系爭其他約定事項記載之內容，既已約明系爭抵押權擔保之債權範圍包括蔡宗坤對中國銀行現在及將來所負在最高限額內之借據、票據、保證債務，其上字體清晰，契約用語除前開不一致之處均屬明確，擔保債權之範圍亦屬固定，要難認原告有何不能注意或閱讀及理解上有何困難，自不得反捨文字而更為曲解，認為系爭抵押權擔保之債權範圍不包括蔡宗坤對中國銀行現在及將來所負在最高限額內之借據、票據、保證債務。

⒊至於原告主張系爭其他約定事項約定蔡宗坤為債務人之內容，依民法第247條之1第2款、消保法第11條之1第2項、第12條、第15條規定應屬無效乙節。

按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第2款定有明文。

次按消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；

消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，消保法第2條第1款、第3款分別定有明文。

經查，系爭其他約定事項之內容無難解不明之處，系爭其他約定事項既已揭明系爭不動產所擔保之債務包括原告及蔡宗坤前述依一定法律關係所生之債務，並未使原告受有何無法預測風險之重大不利益，且原告當時可選擇向其他家銀行借款，中國銀行並無挾經濟上優勢，迫使原告簽約，難認系爭其他約定事項違反民法第247條之1第2款規定而無效。

又原告提供系爭不動產以擔保原告、蔡宗坤之債務，其非以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，原告並非消保法第2條第1款規定之消費者，自無消保法之適用。

是原告此部分主張，均無足採。

⒋原告復主張被告對蔡宗坤聲請強制執行之書狀表明蔡宗坤查無具有實益之可供執行財產，可知被告主觀上認定系爭抵押權擔保債權範圍不包括蔡宗坤之債務等語。

惟債權附有擔保者，債權人固得就擔保物行使權利，然並非其義務，不能因其設有抵押權，即謂清償債務應以抵押物為限(最高法院82年度台上字第1131號判決意旨參照)。

查被告即中國銀行既為系爭抵押權登記之權利人，系爭抵押權擔保範圍包括蔡宗坤對中國銀行現在及將來所負在最高限額內之借據、票據、保證債務，業已認定如前述。

而蔡宗坤、訴外人坤達水產有限公司(下稱坤達公司)、李昭瑩，因坤達公司向被告借款，3人於96年11月9日共同簽發票面金額1,815萬元之本票(下稱系爭本票)以為擔保，被告持系爭本票向本院聲請支付命令，經本院以98年度司促字第32769號核發支付命令，並命蔡宗坤、坤達公司、李昭瑩應連帶給付被告7,296,451元，及自98年1月21日起至清償日止，按週年利率7.5％計算之利息，並連帶賠償程序費用500元。

被告取得前開支付命令後並向本院聲請強制執行，因執行財產不足以清償債權為由向本院聲請核發債權憑證，本院於98年10月13日核發98年司執字第101366號債權憑證乙節，有支付命令聲請狀、系爭本票、本院98年度司促字第32769號支付命令、債權憑證在卷可稽(外放本院98年度司促字第32769號影卷、本院108年度司執字第74169號影卷)，並經本院調取前揭案卷核閱無訛，足認蔡宗坤前開對被告之票據債務，成立於系爭抵押權之存續期間內，自應為系爭抵押權之擔保效力所及。

至於被告抗辯未於執行蔡宗坤財產無著時，就系爭不動產行使系爭抵押權之原因，揆諸前開說明，被告本有權利選擇就系爭不動產行使抵押權或請求蔡宗坤清償債務，被告所辯，應堪採信。

從而，原告自不得以被告就蔡宗坤前開票據債務未行使系爭抵押權，反推系爭抵押權擔保範圍不包括被告對蔡宗坤之票據債權。

⒌綜上，系爭抵押權所擔保範圍包含被告對蔡宗坤上開範圍之債權，應堪認定。

(三)系爭抵押權所擔保之債權是否已告確定？是否已全部清償完畢？⒈按最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。

其定有存續期間者，凡在存續期間內基於基礎關係所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。

。

故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照）。

⒉查系爭抵押權存續期間至133年8月12日止(不爭執事項二)，而系爭借款雖已清償，然蔡宗坤尚積欠被告7,296,451元之票據債務未清償(不爭執事項六)，且被告對蔡宗坤之此債權係屬系爭抵押權擔保範圍，業已認定如前述，則原告主張系爭借款已清償，日後無再與被告發生債權債務關係，認系爭抵押權有民法第881條之12第1項第2款之擔保債權確定事由，並以存證信函終止系爭抵押權契約，揆諸前揭說明，自不合法。

⒊從而，系爭抵押權存續期間尚未屆至，且無民法第881條之12第1項第2款之確定事由，又蔡宗坤尚積欠被告7,296,451元之票據債務未清償，是系爭抵押權所擔保債權未告確定且未清償完畢，堪以認定。

(四)原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？承上，蔡宗坤尚積欠被告7,296,451元之票據債務未清償，且系爭抵押權存續期間尚未屆滿，業已認定如前述，是原告請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。

七、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段等規定，請求確認被告就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併予敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 楊儭華
法 官 林育丞
法 官 藍雅筠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
書記官 蔡毓琦
附表：
編號 地號、建號 權利範圍 1 高雄市○鎮區○○段000地號土地（面積：1,147平方公尺） 10000分之218 2 高雄市○鎮區○○段0000○號建物（門牌號碼：高雄市○鎮區○○路00號14樓） 全部