臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,訴,408,20200617,1

臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第408號
原 告 張君賢
被 告 蔡鎔和（原名蔡忠南）



上列當事人間損害賠償事件，本院於民國109年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰零伍萬肆仟零捌拾捌元，及自民國一○九年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾伍萬元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣壹佰零伍萬肆仟零捌拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：原告因原告所有之門牌號碼高雄市○○區○○○街00號房屋（下稱原告房屋）屋況老舊需進行修建，於民國104年間與被告訂立設計委託契約及工程承攬契約（下稱系爭契約），由被告承攬原告房屋之修建工程（下稱系爭工程），原告於施工期間特別囑咐被告注意安全及防水，系爭契約亦明定如被告有違約情事導致原告或其他第三人受損害，被告應負賠償責任。

然被告於104年11月間僱工拆除原告房屋時，竟未依建築法第69條、第794條之規定，注意防護毗鄰原告房屋之訴外人葉韓榮所有並用以經營金香舖之南興後街8號房屋（下稱系爭鄰屋），即逕拆除原告房屋、系爭鄰屋間作為共同壁之土角，且拆除後任憑系爭鄰屋之木造牆面裸露而未為任何防護，導致雨水自系爭鄰屋2樓滲入並沿樓梯傾洩至1樓後半部，並造成葉韓榮囤放於該處之沈香浸濕損壞，葉韓榮因此訴請原告賠償其損害，經本院107年度訴字第303號、臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第291號判決原告應給付葉韓榮新臺幣（下同）131萬7610元確定（下稱前案）。

原告於108年5月20日閱覽前案之土木技師公會鑑定報告時，始知悉係被告未妥善施作系爭工程，損及葉韓榮之財物。

被告上揭加害給付致原告受有賠付葉韓榮共131萬7610之損害，被告自應賠償原告等語，爰依據民法第227條第2項之規定（見本院卷二第34頁），聲明：被告應給付原告131萬7610元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造於104年間訂立系爭契約後，於104年11月間合意終止系爭契約，原告隨即將系爭工程交付智丞工程有限公司（下稱智丞公司）承作後續工程。

被告於104年11月間拆除原告房屋後，對於系爭鄰屋以帆布覆蓋及固定，並用C型鋼支撐，已有作安全防護措施，且前案之土木技師公會鑑定報告係認定「大雨」始會滲漏，而104年11月、12月之雨量甚少，不可能造成系爭鄰屋漏水，且後續施作系爭工程之智丞公司亦有防護系爭鄰屋之義務，是系爭鄰屋縱有漏水，亦係智丞公司疏未注意所致。

又前案認定系爭鄰屋「於105年初確有滲漏水情形」，然葉韓榮於前案表示是105年6月至9月間始多次向原告反應漏水之事，而當時系爭契約業經兩造合意終止，由智丞公司施作後續工程，可見系爭鄰屋之漏水並非被告所造成。

又原告於105年初即已發現系爭鄰屋漏水，倘原告認係被告責任，理應立即通知被告負責處理，原告卻未通知被告，反而於105年5月間與葉韓榮簽立承諾書，同意由原告進行系爭鄰屋滲水之修復，及賠償系爭鄰屋倉庫潮濕損及香品之損失，甚且指示智丞公司依承諾書於105年5月18日至同年6月1日進行系爭鄰屋之修繕，足見系爭鄰屋漏水應係智丞公司施作不慎所致，否則原告及智丞公司無由自行同意修繕漏水。

再者，系爭鄰屋漏水瑕疵既於105年初即已發現，原告遲至108年12月31日始提起本件訴訟請求被告賠償，已罹於民法第541條第1項之1年時效等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；

如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠原告因原告房屋屋況老舊需進行修建，於104年間與被告訂立系爭契約。

㈡被告於104年11月拆除原告房屋。

㈢葉韓榮於106年10月24日以原告於104年11月間雇工拆除原告房屋重建時，未對鄰接之建築物作防護，並採取避免受損害之措施，即逕行拆除其所有之系爭鄰屋與原告房屋共同壁之土角，且拆除後復未就系爭鄰房裸露之木造牆面為防護，致雨水自2樓滲入，並沿樓梯傾瀉至1樓後半部，致其因經營金香舖囤放於該處之安汶、馬來產區沈香浸濕（下稱系爭漏水事故），因此受有損害為由，對於原告提出訴訟，原告於106年11月24日收受葉韓榮起訴狀，嗣經前案民事判決原告應給付葉韓榮131萬7610元確定。

㈣被告拆屋後有以帆布覆蓋及固定，並用C型鋼支撐（是否達到安全防護，兩造有爭執）。

㈤原告於105年5月間與葉韓榮簽立承諾書載稱：「甲方：張君賢。

乙方：葉韓榮。

本人承諾負全部修建責任，特此承諾書如下：茲甲方所有房地高雄市○○區○○○街00號，與座落8號與所有房房地相鄰；

因甲方房屋拆除施工不慎毀損乙方建物，以致房屋受損部分，經協商甲方願修復乙方房屋受損之部分。

一樓部分：相鄰牆面重新粉刷補強，鐵捲門修復；

二樓部分：二樓梯間牆面修復，兩屋相鄰牆面拆除，另將木頭支撐改以100*100鍍鋅方管支撐增加強度，外側二樓至三樓牆面採扁管骨架浪板披覆外牆及水槽阻隔雨水解決因房屋受損滲水問題。

二樓衣櫥部分以及樓下倉庫因潮濕造成損失之香品願補償金額（空白），內部再請除蟻公司投藥去除白蟻。」

等語。

四、本件之爭點：㈠原告行使民法第227條第2項請求權，是否已罹於時效而消滅？㈡如㈠為否，原告依民法第227條第2項之規定，請求被告給付131萬7610元，有無理由？

五、本院得心證之理由㈠原告行使民法第227條第2項請求權，是否已罹於時效而消滅？⒈按「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」

、「請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

民法第227條第2項、第125條，分別定有明文。

而依最高法院96年度第8次民事庭會議決議「一、民法第495條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。

二、承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。」

之意旨，原告依民法第227條第2項加害給付之規定請求，因民法第495條所規定之損害賠償，並不包括加害給付之損害，而無適用第514條第1項短期時效之餘地，自應依民法第125條前段之規定，適用15年之請求權時效。

⒉原告於108年12月31日起訴主張被告於104年11月間未依系爭契約妥善施作拆除工程，損及葉韓榮之財物，致原告受有賠付葉韓榮131萬7610之損害等情，有原告起訴狀及其上本院收文章（見本院卷一第7頁）可稽，依上開規定及說明，原告依民法第227條第2項加害給付之規定向被告請求賠償，尚未罹於民法第125條前段所規定之15年時效。

⒊被告雖辯稱民法第227條第2項加害給付之請求權時效，依民法第514條第1項之規定，應為1年，原告之請求權已罹於時效云云。

惟被告上揭法律見解，雖與部分學者意見相同，但與最高法院96年度第8次民事庭會議決議意旨不符，本院認為基於法院對於法律解釋必須具有安定性之原則，本件仍應依實務慣行之見解，認為原告依民法第227條第2項之規定請求，其請求權時效為15年。

㈡如㈠為否，原告依民法第227條第2項之規定，請求被告給付131萬7610元，有無理由？⒈按「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」

民法第227條第2項，定有明文。

經查：⑴前述不爭執事項㈠至㈤之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第37頁），堪認被告於104年11月間為履行系爭契約而拆除原告房屋後，雖有以帆布覆蓋及固定，及用C型鋼支撐系爭鄰屋，但葉韓榮仍以系爭鄰屋有系爭漏水事故為由，訴請原告賠償131萬7610元，經前案判決其勝訴確定。

⑵依本院107年度訴字第303號（下稱107訴303號）卷所附系爭鄰屋漏水、沈香受潮損壞之照片（見107訴303號卷一第12頁、第13頁、19頁、第38頁）、前案證人即鄰近住戶林復澎證稱：伊於105年初有看到系爭鄰屋1樓有漏水，東西有受潮，葉韓榮之母告訴伊1樓樓梯口堆放的東西是沈香等語（見107訴303號卷二第65頁）、本件被告即前案證人蔡鎔和證稱：原告房屋拆除完畢後，針對系爭鄰屋2、3樓木板裸露有以遮雨帆布遮蓋，系爭鄰屋漏水情形，伊沒有去看，都是本件原告跟伊說的，雨水是從上面落下來，從兩屋相鄰處的木板滲進去等語（見107訴303號卷一第218頁、第219頁）、前案送請鑑定之高雄市土木技師公會鑑定報告記載：本件被告拆除原告房屋後，系爭鄰屋2、3樓呈現木板裸露之狀態，此時依工程常規，是會予以防護措施，系爭鄰屋2、3樓呈現木板裸露之狀態，是會造成漏水，系爭鄰屋滲漏水在1樓倉庫牆壁與此有關等語（見107訴303號卷外放鑑定報告第7頁），及證人謝崑滄於本院審理時證稱：被告於104年間向原告承攬原告房屋工程後，有將興建部分轉包給智丞公司，智丞公司於105年進場施作時，原告房屋已完成拆除及基礎工程，智丞公司僅向被告承攬興建原告房屋部分，嗣原告要求智丞公司依相同條件，直接對原告負責，經伊詢問被告，被告亦表示同意，此後原告即直接付款給智丞公司，但智丞公司並未與原告成立新合約，葉韓榮於105年雨季時，雖曾向伊表示原告於拆除原告房屋導致系爭鄰屋漏水等語，但伊只能確定系爭鄰屋漏水在智丞公司進場前就已經發生，至於是否為拆除原告房屋所致，伊不能確定，而智丞公司進場施作當時，系爭鄰屋雖已有以帆布覆蓋及固定，並用C型鋼支撐，但伊不確定如此是否足以防止漏水，因原告與葉韓榮互動不好，常常透過智丞公司人員溝通，伊有印象原告與葉韓榮簽立承諾書，並要智丞公司施作系爭鄰屋修復工程，但不記得具體項目，雖智丞公司進場興建原告房屋並不會接觸系爭鄰屋，系爭鄰屋如何防護漏水，與智丞公司承攬之工作無關，但為順利興建原告房屋，仍依葉韓榮之要求，基於敦親睦鄰立場，拿帆布補強防護系爭鄰屋漏水等語（見本院卷二第106頁至第109頁），堪認被告依系爭契約拆除原告房屋後，系爭鄰屋2、3樓呈現木板裸露之狀態，會造成雨水滲漏水到系爭鄰屋1樓倉庫，被告本應依工程常規予以「持續」、「完全」之防護，然被告卻僅以無法持續、完全遮蓋雨水之遮雨帆布遮蓋，致葉韓榮受有系爭鄰屋滲水之屋損及沈香受潮之損害。

⑶依本院107年度訴字第303號（下稱107訴303號）卷所附前案送請鑑定之高雄市土木技師公會鑑定報告載稱：系爭鄰屋漏水之修復所需修復費用為13萬6160元等語（107訴303號卷外放見鑑定報告第85頁），及系爭鄰屋拆除後、漏水、沈香受潮損壞之照片（見107訴303號卷一第12頁、第13頁、19頁、第38頁）、進貨單（見107訴303號卷一第37頁）堪認原告主張其因系爭漏水事故而賠償葉韓榮11萬7610之屋損、120萬元之沈香損害，因而受有共131萬7610元之損害，應為事實。

⑷系爭契約之工程承攬契約書第11條約定「乙方（即被告）於工程施工期間，因工程管理疏失造成甲方（即原告）或第三者之損失，損失之金額應由乙方負責賠償」等語，有原告所提出之系爭契約（本院卷一第23頁）可證，核其約定與民法第227條第2項之規定意旨相同，並無排除民法第227條第2項之適用。

而被告於履行系爭契約拆除原告房屋後，系爭鄰屋2、3樓呈現木板裸露之狀態，會造成雨水滲漏水到系爭鄰屋1樓倉庫，被告本應依工程常規予以「持續」、「完全」之防護，然被告卻僅以無法持續、完全遮蓋雨水之遮雨帆布遮蓋，致葉韓榮受有系爭鄰屋滲水之屋損及沈香受潮之損害，原告因而賠付葉韓榮131萬7610元之損害等情，業如前述。

原告既係因被告履行系爭契約所生系爭漏水事故之不完全給付，而賠付葉韓榮131萬7610元之損害，原告依民法第227條第2項之規定，請求被告賠償，應屬有據。

⒉按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。

重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。

前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」

民法第217條定有明文。

此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨參照）。

經查，原告因被告上揭加害給付而受有賠付葉韓榮131萬7610元之損害等情，及系爭漏水事故，係因被告拆除原告房屋後，系爭鄰屋2、3樓呈現木板裸露之狀態，會造成雨水滲漏水到系爭鄰屋1樓倉庫，被告本應依工程常規予以「持續」、「完全」之防護，然被告卻僅以無法持續、完全遮蓋雨水之遮雨帆布遮蓋所致之事實，固如前述。

然而，高雄地區於104年11月、12月之降雨量為41毫米、27毫米，尚非大雨，有被告所提出之水利統計簡訊（見本院卷二第75頁）可證；

且依證人謝崑滄上揭證述內容（見本院卷二第106頁至第109頁），及原告自承智丞公司於104年12月18日向被告承攬系爭契約其中部分工程，嗣兩造於104年12月27日同意由原告直接給付工程款給智丞公司等語（見本院卷二第93頁），可見被告於104年11月間拆除原告房屋後，兩造已於104年12月27日同意系爭契約後續之「興建原告房屋」工程由智丞公司施作，並直接對原告負責，然智丞公司卻因其承攬範圍與系爭鄰屋防護漏水無關，於葉韓榮反應漏水之初，仍僅消極地繼續以帆布補強防護系爭鄰屋漏水，而未以「持續」、「完全」之方式改善系爭鄰屋之漏水防護。

由此堪認，原告至遲於104年12月27日，已明知被告並無完全履行系爭契約之意願及能力，兩造始於104年12月27日協議由智丞公司直接對其負責，並由原告直接支付智丞公司報酬，且被告至遲亦是在104年12月27日後，即已退場，原告應可預見被告已無持續或改正對於系爭鄰屋漏水防護之能力與意願，然而，原告竟不通知被告或轉而要求智丞公司持續或改正對於系爭鄰屋之漏水防護，致系爭鄰屋自104年12月27日被告退場後，漏水之損害仍一再發生及擴大，原告就此損害之繼續發生與擴大，亦與有過失。

本院審酌原告與有過失之程度及損害之主要原因、繼續發生、擴大之情形，認應減輕被告賠償金額2成，減輕後，被告應賠償原告105萬4088元（1317610*0.8=1054088）。

㈢被告雖執前詞置辯。

惟查：⒈被告辯稱：兩造業於104年11月間合意終止系爭契約云云，惟此為原告所否認，且被告並無舉證，自難認為事實，況且，被告縱有與原告合意終止，亦無法改變已經發生加害給付之事實（即被告於履行系爭契約拆除原告房屋後，系爭鄰屋2、3樓呈現木板裸露之狀態，會造成雨水滲漏水到系爭鄰屋1樓倉庫，被告本應依工程常規予以「持續」、「完全」之防護，然被告卻僅以無法持續、完全遮蓋雨水之遮雨帆布遮蓋，致葉韓榮受有系爭鄰屋滲水之屋損及沈香受潮之損害之事實）。

⒉被告雖辯稱其於104年11月間拆除原告房屋後，已有作安全防護措施，且前案之土木技師公會鑑定報告係認定「大雨」始會滲漏，而104年11月、12月之雨量甚少，不可能造成系爭鄰屋漏水，而後續施作系爭工程之智丞公司亦有防護系爭鄰屋之義務，是系爭鄰屋縱有漏水，亦係智丞公司疏未注意所致云云。

惟查，被告上揭遮雨帆布遮蓋之防護，顯是暫時性的防護措施，縱可暫時防止短暫小雨，但顯不足以防止長期或較大雨水造成系爭鄰屋之滲漏水，堪認被告於履行系爭契約，並未盡完全之防護系爭鄰屋之責。

而系爭契約之後續興建原告房屋之工程，固然已經兩造同意交由智丞公司施作，但系爭鄰屋之防水與智丞公司之承攬範圍無涉，智丞公司並無法律上之義務持續或補強系爭鄰屋之防水，被告應自己補正其不完全給付之行為，而非期待並無義務之智丞公司代其履行義務。

⒊被告雖辯稱：前案認定系爭鄰屋「於105年初確有滲漏水情形」，然而葉韓榮是105年6月至9月間始多次向原告反應漏水之事，而當時系爭契約業經兩造合意終止，而由智丞公司施作後續工程，可見系爭鄰屋之漏水並非被告所造成云云。

惟查，葉韓榮所受之系爭鄰屋漏水損害，固以損害確定後之時點計算，但系爭漏水事故之原因卻是被告於104年11月間之不完全給付行為所致，業如前述。

⒋被告雖辯稱：原告於105年初即已發現系爭鄰屋漏水，應立即通知被告負責處理，且原告與葉韓榮簽立承諾書，足見系爭鄰屋漏水應係智丞公司施作不慎所致云云。

惟查，「倘若」被告於拆除原告房屋後，即以正規工法防護系爭鄰屋之漏水，而非以暫時性的遮雨帆布遮蓋，即無系爭漏水事故。

然而，被告於拆除原告房屋時，卻以將來若有漏水再來處理之心態，以暫時性之遮雨帆布遮蓋系爭鄰屋，且事後又不積極主動補正此不完全給付，坐任系爭漏水事故之發生。

而原告於被告離場後，雖亦未積極處理，與有過失，但此並不免除被告之不完全給付責任。

且被告不完全給付行為，於其以暫時性遮雨帆布遮蓋系爭鄰屋之際即已發生，僅是加害給付之損害結果發生在後而已，原告是否及何時與葉韓榮簽立承諾書，與被告是否應負不完全給付之責，並無關係。

⒌被告雖辯稱：系爭鄰屋漏水瑕疵既於105年初即已發現，原告遲至108年12月31日始提起本件訴訟請求被告賠償，已罹於民法第541條第1項之1年時效云云。

惟原告依民法第227條第2項加害給付之規定向被告請求賠償，依民法第125條前段所之規定，時效為15年，業如前述。

六、綜上所述，原告依民法第227條第2項之規定，請求被告給付105萬4088元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年2月1日起（見本院卷一第75頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、又就上開應予准許部分，兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許；

至上開不應准許部分，原告之假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
民事第七庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
書 記 官 陳玫燕