臺灣高雄地方法院民事-KSDV,109,訴,419,20220812,1

臺灣高雄地方法院民事判決
109年度訴字第419號
原 告 陳吉林
訴訟代理人 邱國逢律師
被 告 吉松建設股份有限公司

法定代理人 黃志明
被 告 義展營造工程股份有限公司

法定代理人 楊坤炎
共 同
訴訟代理人 柯尊仁律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾肆萬壹仟陸佰壹拾貳元，及自民國一一一年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，其餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣壹佰柒拾肆萬壹仟陸佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：伊為坐落於高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地及其上同段16240建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街000號房屋（下合稱系爭房地）之所有權人，被告吉松建設股份有限公司（下稱吉松公司）為高雄市政府工務局（下稱工務局）106建字第02014號建造執照所核准在同段1618地號土地之房屋新建工程案（下稱系爭工程）之起造人即定作人，被告義展營造工程股份有限公司（下稱義展公司）則為系爭工程之承攬人。

詎被告等於系爭工程施工期間，竟未依建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條、民法第794條等規定，對鄰接建物施作防護其傾斜或倒壞之措施，且因工法施工不當及土質探勘、監測不足，致伊所有系爭房屋自民國107 年5 月下旬起陸續發生嚴重傾斜、牆面與樑柱裂縫及地坪裂縫、房屋多處間隙、滲水等損害（下稱系爭鄰損），伊因系爭鄰損受有修補系爭房屋之費用新臺幣（下同）53萬3,596元、系爭房屋之扶正費用239 萬4,000元、系爭房地之交易價值減損582 萬2,203元、修補期間之搬遷費用8,400元及修補期間之另須支出租金損害18萬元等損失，共計893萬8,199元，本件僅一部請求654萬7,799元。

為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第189條、第196條等規定，並請求擇一為勝訴判決。

並聲明：（一）被告應連帶給付原告654萬7,799元，及自111 年7 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：吉松公司為系爭工程之定作人，並由義展公司承攬施作系爭工程，則依民法第189條規定，縱系爭工程確實造成系爭鄰損，亦應由義展公司負全部損害賠償責任。

又吉松公司於義展公司承攬系爭工程前，即委請高雄市土木技師公會（下稱高雄土木公會）先對鄰房（含系爭房屋）現況鑑定存證，作為日後鄰房結構物若有受損時比對之依據，經高雄土木公會出具106 年10月16日高市土技字第00000000號鑑定報告書（下稱第1 份鑑定報告）。

嗣原告向義展公司反應發生系爭鄰損，義展公司即應原告要求而委請台灣省土木技師公會（下稱台灣土木公會）就系爭房屋安全及損害修復費用等情鑑定，經台灣土木公會比對第1 份鑑定報告後出具108 年8 月30日（108 ）省土技字第高0492號鑑定報告書（下稱第2 份鑑定報告），並研判基地施工應不致於系爭房屋之安全造成影響，因而認定修復系爭房屋之工程鑑估費用為7萬6,018元。

而訴外人即配偶李文佩於台灣土木公會實施鑑定過程中，亦親自在場指出牆壁、地坪、樑及磁磚有瑕疵裂縫之處，由鑑定人予以丈量、拍照及紀錄，並根據結構系統作傾斜與水準測量後始依其專業為判斷，經綜合其判斷與市場價格後計算損害賠償價額，是第2 份鑑定報告之專業性及公正性要屬無疑，足以作為判斷系爭鄰損發生情形及修復賠償金額之依據，原告自應受第2份鑑定報告所拘束，被告自否認原告受有上開所指之賠償項目及數額。

後義展公司在多次與原告協調未果後，遂依工務局108 年11月13日「（106 ）高市工建築字第02014 號建造執照之施工損鄰協調會」會議結論，將上開修復費用加計2 成即9 萬1,222元並以存證信函通知原告領取，然因原告屆期未領取，義展公司則辦理提存於本院等語置辯。

並聲明：（一）原告之訴駁回。

（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告為系爭房地之所有權人，吉松公司為工務局106 建字第02014 號建造執照所核准系爭工程之起造人即定作人，義展公司則為系爭工程之承攬人。

（二）吉松公司於義展公司承攬系爭工程前，即委請高雄土木公會先對鄰房（含系爭房屋）現況鑑定存證，作為日後鄰房結構物若有受損時比對之依據，經高雄土木公會出具第1 份鑑定報告。

（三）原告以系爭房屋自107 年5 月下旬起陸續發生稱系爭鄰損為由，於107 年6 月7 日向工務局提出陳情書後，兩造於108 年7 月24日在工務局建築管理處會議室召開修復賠償事宜協調會。

（四）嗣義展公司應原告要求而於108 年7 月29日委請台灣土木公會就系爭房屋安全及損害修復費用等情鑑定，經台灣土木公會比對第1 份鑑定報告後出具第2 份鑑定報告。

（五）原告知悉第2 份鑑定報告後，兩造於108 年10月1 日、11月13日在工務局建築管理處會議室召開修復賠償事宜協調會，然兩造仍無法達成和解，工務局並建議吉松公司依11月13日會議結論以2 份鑑定報告所示鑑估損壞金額7 萬6,018元再加二成向法院提存。

（六）原告因不認同第2 份鑑定報告，於108 年11月15日委請高雄土木公會再為鑑定，經高雄土木公會出具108 年11月27日高市土技字第00000000號鑑定報告書（下稱第3 份鑑定報告）。

（七）義展公司依第2 份鑑定報告內容為原告於108 年11月29日 聲請本院108 年度存字第1557號清償提存事件（下稱系爭 提存事件）提存9 萬1,222元。

（八）本件經兩造同意本院囑託台南市結構工程技師公會（下稱台南技師公會）鑑定結果，系爭房屋確實因被告基地開挖施工作業，造成建物傾斜情事，最大斜率為1/192 ，並致系爭房屋受有損害，有台南技師公會110 年6 月8 日南市結技（四）施字第110060802 號函所附鑑定報告書在卷（下稱第4 份鑑定報告）。

（九）第2 份鑑定報告所載鑑定結果為系爭房屋因被告基地開挖施工作業，造成系爭房屋傾斜率均小於1/200，與第4份鑑定報告所載上開鑑定結果最大斜率為1/192 ，並不一致；

與第3 份鑑定報告結果所載最大斜率為1/192.5 ，大致相符。

四、本件之爭點：

（一）原告得請求義展公司賠付之項目及數額為何？

（二）原告請求吉松公司應與義展公司負連帶賠償責任，是否有據？

五、本院得心證之理由：

（一）關於兩造應受拘束之鑑定報告部分：１、按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；

此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。

倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號判決意旨參照）。

亦即，當事人於起訴前或起訴後均可以約定委由法院以外之第三人就法律關係存否之事實或構成要件要素作成判斷，並願受該判斷結果所拘束之仲裁鑑定契約，其性質具有訴訟契約中證據契約之性質，本於辯論主義之事實處分自由及自主選擇定紛爭解決程序之綜合評量，除有上開例外排除情形外，在辯論主義之範圍內，得承認其效力。

２、次按爭議雙方得合意委託鑑定機構鑑定損壞情形或鑑估修復費用；

雙方無法合意選定鑑定機構時，主管機關得依申請或依職權指定之，高雄市建築工程施工損壞鄰房事件爭議調處辦法第8條第1項定有明文。

原告以系爭房屋自107 年5 月下旬起陸續發生稱系爭鄰損為由，於107 年6 月7 日向工務局提出陳情書後，兩造於108 年7 月24日在工務局建築管理處會議室召開修復賠償事宜協調會，為兩造所不爭執。

依該日會議結論，兩造合意委託台灣土木公會就系爭房屋辦理鑑定損壞情形及鑑估修復費用，嗣鑑定報告完成後，請承商本於敦親睦鄰原則與住戶洽商賠償及修復事宜，業據原告提出工務局108年7月29日高市工務建字第10836274900號函及所附會議紀錄在卷可稽（本院二卷第237至241頁）。

後義展公司應原告要求而於108 年7 月29日委請台灣土木公會就系爭房屋安全及損害修復費用等情鑑定，經台灣土木公會比對第1 份鑑定報告後出具第2 份鑑定報告，並為兩造所不爭執。

據證人即該日會議主持人沈崑章於本院審理時證稱：當時兩造係依照高雄市建築工程施工損壞鄰房事件爭議調處辦法第8條第1項規定為協調，並作成上開會議結論等語（本院三卷第163、165頁），顯見兩造於起訴前就下稱系爭鄰損之糾紛已合意約定委由法院以外之第三人台灣土木公會辦理鑑定損壞情形及鑑估修復費用，依前揭規定意旨所示，兩造於斯時已成立仲裁鑑定契約，兩造固應就第2份鑑定報告所拘束。

３、惟查，依前揭兩造不爭執事項（六）、（八）、（九）所示，原告因不認同第2 份鑑定報告而另委請高雄土木公會再為鑑定，經高雄土木公會出具第3 份鑑定報告，嗣兩造就系爭鄰損之紛爭仍未止息，原告提起本件訴訟後，本件經兩造同意本院囑託台南技師公會鑑定，後台南技師公會出具第4 份鑑定報告系爭房屋確實因被告基地開挖施工作業，造成建物傾斜情事，最大斜率為1/192，而比對第2份及第3份鑑定報告後，第2 份鑑定報告記載造成系爭房屋傾斜率均小於1/200，與第4份鑑定報告所載最大斜率為1/192，並不一致，與第3 份鑑定報告結果所載最大斜率為1/192.5，大致相符。

本院審酌第2、3、4份鑑定報告之出具日期分別為108 年8 月30日、108 年11月27日及110 年6 月8 日，而依上開鑑定報所載傾斜率之具體情況所示，系爭房屋之傾斜率有逐漸加大之趨勢，顯見第2份鑑定報告出現後，系爭房屋因被告就系爭工程繼續施工，造成系爭房屋之客觀傾斜情形加劇，則當時第2份鑑定報告所載客觀狀況已有顯著變動，自無法真實反映目前現況，是第2份鑑定報告結果已侵害本院對證據評價之自由心證，原告已無庸受第2份鑑定報告所拘束。

４、繼前所論，原告已不受第2份鑑定報告所拘束，而第4份鑑定報告既係兩造合意由本院囑託台南技師公會鑑定，兩造就第4份鑑定報告當亦已成立仲裁鑑定契約，且卷查並無前揭意旨所示例外排除不受拘束等相關情形之事證，兩造自應受第4份鑑定報告所拘束，是關於系爭鄰損之糾紛判斷，本院自得以第4份鑑定報告（含後述補充鑑定報告）為重要依據。

５、至被告稱系爭房屋於系爭工程施工前已有傾斜、沈陷等等損害，並以第1份及第2份鑑定報告為證。

惟查，第2份鑑定報告已表明義展公司施工不當而應負賠償責任，為兩造所是認外（本院四卷第87頁），而第2 份鑑定報告記載造成系爭房屋傾斜率均小於1/200，第4份鑑定報告所載最大斜率為1/192，益見義展公司於施工期間確實造成系爭房屋之傾斜情形加重，是被告此情所指，自難憑採。

（二）原告得請求義展公司賠付之項目及數額為何？ １、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第184條第1項前段及第196條定有明文。

又損害賠償之目的係在於填補所生之損害，故其應回 復者，乃應有之狀態，而非原有之狀態，是應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。

故於物被毀損時，被害人除得請求賠償修復費用外，就其物因毀損所減少之價值，於超過修復費用之差額範圍內，仍得請求賠償（最高法院92年度台上字第2746號判決要旨參照）。

復依民法第196條規定，命加害人向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，其額數應以該物受損後之價值與毀損前原來之價值比較決定之（最高法院73年度台上字第1574號判決意旨參照）。

義展公司就系爭鄰損應對原告負侵權行為損害賠償責任，為被告所是認（本院四卷第87頁），是原告依前開規定請求義展公司賠償其所受之損害，即屬有據。

２、關於系爭房地之交易價值減損582萬2,203元部分：本院就系爭房屋未有傾斜之合理市價及受有第4份鑑定報告所載傾斜之合理市價等情形，送請社團法人高雄市不動產估價師公會鑑定後，業經社團法人高雄市不動產估價師公會以111年7月6日（111）高市估師中字第1716號檢附冠信不動產估價師聯合事務所估價報告書在卷可憑（本院四卷第75頁，下稱系爭估價報告，資料外放）。

依系爭估價報告之價格結論所示，採用成本法評估勘估標的之成本價格，其中系爭土地成本價格為2,685萬8,406元，系爭房屋成本價格為1,139萬3,772元，系爭房地成本價格為3,825萬2,178元，系爭房屋之成本價格約占比例為29.79％；

採用比較法評估勘標的之比較價格，經計算其比較價格為3,932萬1,052元；

依上述估價方法之估價結果，分別衡量所蒐集資料之可信度，及價格形成因素之相近程度，最終以成本價格權重占50％、比較價格權重占50％，決定系爭房地總價為3,878萬6,615元；

若包含未保存登記建物（系爭房屋左後側一層至突出物第一層(共計六層) 及一樓前後採光罩）之系爭房地總價則為4,188萬6,350元；

以收益法之折現現金流量分析法推估系爭房地於有傾斜狀況產生之價格減損率為14.96％;另以法院判決比較案例推估系爭房地於有傾斜狀況產生之價格減損率為12.84％，最後決定系爭房地於房屋傾斜狀況下之價格減損率為13.90％（見系爭估價報告第102、103頁）。

本院審酌系爭房地既存有未保存登記建物部分，而未保存登記建物亦常為買賣交易之客體，尚屬有財產價值，是計算本件系爭房地之合理市價自應以包含未保存登記建物之市價，較為妥適，則本院認系爭房地未有傾斜之合理市價為4,188萬6,350元，且依系爭房屋之成本價格約占比例29.79％計算結果，系爭房屋之合理市價為1,247萬7,944元（元以下四捨五入，下同），依價格減損率為13.90％計算系爭房屋受有第4份鑑定報告所載傾斜之合理市價應為1,074萬3,510元，則系爭房屋之價值減損為173萬4,434元（計算式：1,247萬7,944元－1,074萬3,510元＝173萬4,434元）。

至系爭估價報告雖計算出系爭房地之總減損價格，然本院審酌本件係義展公司上開侵害行為造成系爭房屋受損，並未對系爭土地造成任何損害，自不能將系爭土地之價格減損加諸義展公司，是原告請求系爭房屋之交易價值減損173萬4,434元，逾此範圍，則屬無據。

又被告固稱系爭房屋於系爭工程施工前已有傾斜，並提出第1份鑑定報告記載傾斜測量成果表記載1/504及1/417等資料為證（本院二卷第129、131頁）。

惟本院審酌一般房屋之傾斜度要達到多少才會影響到價格，目前在不動產實務上並無絕對的定論，如依上開鑑定報告內容所示，傾斜度1/200應可作為重要影響價格之指標，而系爭房屋縱於系爭工程施工前已有至少傾斜1/417之情形，亦遠小於1/200之2倍，亦難認會影響系爭房屋價格，被告此情所指，尚難足取。

３、關於修補系爭房屋之費用53萬3,596元部分：繼前所論，系爭房屋受有第4份鑑定報告所載傾斜，受有交易價值減損173萬4,434元，此係系爭房屋尚未修復前原告所受之實際損害，依前揭意旨所示，因毀損所減少之價額，其額數應以該物受損後之價值與毀損前原來之價值比較決定之，是此損害數額已能填補系爭房屋因系爭房屋傾斜所受之損害，是原告再請求修補系爭房屋之費用53萬3,596元，應屬無據。

４、關於系爭房屋之扶正費用239 萬4,000元部分：兩造應受第4份鑑定報告所拘束，業如前述。

依第4份鑑定報告鑑定結果所示，依據「高雄市建築物工程施工損害 鄰房鑑定手冊」(102.5修訂本）規定，建物傾斜率（△/H）超過1/200，而無安全之虞者，應估列修復補強費用 ，以補強因傾斜所造成基礎或結構之強度損失，尚無規 定需採扶正工法以回復其於施工前之傾斜率，系爭房屋雙 向最大傾斜率為1/192，略大於1/200，研判可採基礎灌 漿方式，補強因建物傾斜所造成之基礎強度損失，故系爭房屋損壞修復費用中，並未予估列扶正工法之費用（見第4份鑑定報告第19頁），顯見系爭房屋之扶正工法之費用，並無必要，亦屬無據。

５、關於修補期間之搬遷費用8,400元及修補期間之另須支出租金損害18萬元部分：⑴原告主張其因系爭房屋修補工程約6個月工期，有在外承租房屋6個月房屋之必要，每個月租金3萬元共計須支出18萬元；

而搬遷有移動傢俱之包裝及拆卸之必要，需搬家工人2名，每名工資1,600元，作業時間為2日共計6,400元，傢俱包膜費用為2,000元等語。

被告固不否認每名搬家工人之工資及傢俱包膜費用，然否認原告有在外租屋之必要，並以原告在施工期間仍可居住於系爭房屋，且第4份鑑定報告已有記載非工程性補償9萬3,103元等語為辯。

⑵據第4份鑑定報告之補充鑑定結果，系爭房屋損壞修復作 業之施工期間，預估為90日曆天，施工期間因需進行基 礎處之CCP灌漿，及牆面、地坪之磁磚打除修復作業，系爭房屋内之住戶建議先行遷移至他處暫住，室内物品 及傢倶建議可採現地移置至未施工區域範圍，並採養生 膠帶包覆方式處理，有台南技師公會111年1月10日南市結技（四）施字第1110110003號函在卷可參（本院三卷第460頁），顯見系爭房屋進行施工期間預估約為90日曆天，且修復期間尚不宜人居住，而有暫時遷居他處之必要，系爭房屋之屋內傢俱物品於施工期間亦有包覆保護之必要，是關於原告主張修補期間之搬遷費用8,400元部分，本院認屬適當，應屬有據。

⑶原告於施工期間既有暫時遷居他處之必要，是原告主張受有另須支出租金損害，自屬有據。

至原告主張在外承租房屋6個月、每月租金3萬元部分，然查，依一般工程事務慣例，所稱日曆天，係指自約定的開工日起，工期計算按照曆法日期連續計算，則系爭房屋進行施工期間約為90日曆天，換算後應為3個月，是原告主張施工6個月而有在外租屋6個月等語，自難憑採。

而關於如何計算原告所另須支出租金損害之數額，按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。

惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院101年度台上字第1452號判決意旨）。

因此，當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。

本件原告已證明其因系爭房屋之損壞而受有修復期間另須支出租金之損害，而損害賠償之目的係在於填補所生之損害，故其應回復者，乃應有之狀態，是本計算原告所受租金之損害，自應以原告原得使用系爭房屋之每月租金價值為計算，然卷查並無系爭房屋先前或將來出租他人之具體事證，是此損害額應屬不能證明或證明顯有重大困難。

而系爭房屋為五層樓之獨棟式建築物，96年3月23日為第一次登記，一層為78.74平方公尺，二至五層各為81.57平方公尺，總面積共計461.27平方公尺，有系爭房屋之建物謄本在卷可憑（本院四卷第63頁），且尚有未保存登記建物，已如前述。

是本院審酌系爭房屋為獨棟式建築物，屋齡僅約15年，並非老舊建築物，及其地理位置，並參考附近透天厝租屋行情（本院四卷第115頁），認為告主張受有每月租金3萬元，尚稱妥適，是原告得請求租金損害為9萬元（3萬元×3個月＝9萬元），逾此範圍，則屬無據。

⑷至被告辯稱第4份鑑定報告已有記載非工程性補償等節，然「非工程性補償」是台南技師公會依據「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」以建築物重建造價費用之比例為計算，僅係作為建築工程施工損壞鄰房事件爭議之參考，並無法全然作為實際損害之認定，被告此情所辯，自不足取。

６、綜上，原告得請求義展公司賠付之數額共計183萬2,834元（計算式：173萬4,434元＋8,400元＋9萬元＝183萬2,834元，逾此範圍則屬無據。

（三）原告請求吉松公司應與義展公司負連帶賠償責任，是否有據？ １、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。

次按民法第184條侵權行為規定，於法人亦有適用，業經本院108 年度台上徵字第2035號依法定徵詢程序統一法律見解（參本院108 年度台上字第2035號判決）。

而法人自己侵權行為之成立，須有侵害行為，包括作為與不作為，直接侵害與間接侵害，其責任則建立在往來交易安全義務及組織義務。

關於往來交易安全方面，法人從事各種社會經濟活動，應有防範其所開啟或持續之危險致侵害他人權利之義務；

在組織上，法人應確保其配置之人員須具備所從事工作及危險防範之專業能力，如有不符專業之作為或不作為，即屬組織欠缺而有過失，對侵害他人權利之結果，應負侵權行為損害賠償責任（最高法院108 年度台上字第1499號判決意旨參照）。

又按個人原則上只須對自己行為負責，而被害人得依民法第185條規定向行為關聯共同之侵權行為人請求連帶賠償之規範目的，係為保障其損害得獲得填補，遂不區分各侵權人責任比例，使被害人就各侵權人無意思聯絡之他人行為亦得請求其等賠償，侵權人承擔無法向其他侵權人求償之風險（最高法院109 年度台上字第2510號判決意旨參照）。

且按共同侵權行為人間不以意思聯絡為必要，苟數人所為不法侵害他人權利之行為，在客觀上為被害人因此所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為（最高法院98年度台上字第961號判決意旨參照）。

次按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第794條定有明文。

上開規定係保護他人維持社會公共利益之規定，土地所有權人違反此項規定者，應推定其有過失，並依民法第184條第2項規定，負侵權行為責任。

又土地所有權人將開掘土地或建築工程，發包由承攬人施作，如有違反民法第794條規定之情事，若未能舉證證明其無過失，仍應負損害賠償責任，不得因由他人承攬施作而免其義務，亦不因其定作人身分，改由受損者依民法第189條但書規定，舉證其定作或指示有過失（最高法院109年度台上字第1549號判決意旨參照）。

２、原告主張吉松公司為系爭工程之定作人，吉松公司並將系爭工程委請義展公司承攬施作，因義展公司施工不慎，致系爭房屋受有損害，吉松公司應負共同連帶侵權行為責任等語，然為吉松公司所否認，並以前揭情詞置辯，則依前揭意旨所示，吉松公司應就其並無過失之利己事實，負舉證責任之責。

惟查，吉松公司就此情並未舉證以實其說（本院四卷第88頁），其此部分所辯，自不足取，揆諸前揭意旨，吉松公司就系爭房屋之損害，仍應負損害賠償責任，且因義展公司與吉松公司就上開不法侵害他人權利之行為，在客觀上為原告因此所生損害之共同原因，是原告得請求吉松公司與義展公司負連帶賠償責任，是原告請求被告連帶賠償183萬2,834元，即屬有據，逾此範圍，則屬無據。

（四）按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。

債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第274條、第326條定有明文。

義展公司依第2 份鑑定報告內容為原告於108年11月29日聲請系爭提存事件提存9 萬1,222元，為兩造所不爭執，則原告請求被告連帶賠償，自應扣除義展公司已提存清償之9 萬1,222元，是經扣除後原告得請求被告連帶賠償之數額為174萬1,612元。

六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第189條、第196條等規定，請求被告應連帶給付174萬1,612元，及自111 年7 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。

七、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
民事第六庭法 官 饒志民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
書記官 史華齡