臺灣高雄地方法院民事-KSDV,110,建,45,20230428,1

臺灣高雄地方法院民事判決
110年度建字第45號
原 告 昌盛土木包工業


法定代理人 邱茵子
訴訟代理人 謝佳蓁律師
戴維智
被 告 芳源號營造股份有限公司

法定代理人 吳平昆

訴訟代理人 徐克銘律師
複代理人 殷樂律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國112年3月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣1,319,569元，及自民國110年8月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔5分之4，餘由原告負擔。

本判決第1項於原告以新臺幣440,000元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣1,319,569元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

一、原告於起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）1,758,638元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

原告其後於訴訟繫屬中，將聲明第1項減縮為：被告應給付原告1,691,656元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（參見本院110年度審建字第38號卷〈下稱本院審建字卷〉第9頁；

本院110年度建字第45號卷〈下稱本院建字卷〉第207頁）。

核原告所為變更金錢請求部分，係減縮應受判決事項之聲明，符何民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：被告於民國105年間向台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處南部施工處（下稱台電公司）承攬「大林電廠更建計畫修理廠及重件倉庫」之營建工程（下稱系爭營建工程）。

兩造於民國105年7月28日簽立工程承攬契約（即系爭契約），施作工程名稱為「大林電廠更建計畫修理廠及重件倉庫」，工作地點在高雄市小港區，原告工作內容為「模板放樣及組立」（下稱系爭工程）。

雙方約定工程為連工帶料實做實算；

每月10日及25日前附計價明細及計算式請款；

每月15日請領支付該月30日支票、每月25日請領支付次月15日支票；

每期計價保留5％俟業主完成驗收結算退還全部保留款後，辦理結清。

詎被告一再拖延未給付全額工程款且惡意扣款，爰依系爭契約付款辦法欄第1點及民法第490條規定，請求被告給付第22次計價金額297,507元、下期抵充金額54,514元、保留款1,339,635元（下稱系爭保留款），共計1,691,656元。

另就被告答辯如附表各編號所示之扣款、抵銷事由表示如附表各編號所示之意見。

並聲明：㈠被告應給付原告1,691,656元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠原告分別係於108年5月25日、6月25日辦理第22、23次計價 ，嗣於110年7月5日提起本件訴訟，則原告就第22次、第23次計價之估驗款債權皆已罹於2年法定短期時效，被告自得拒絕給付。

縱未罹於時效，惟被告所製作之各期工程計價單均已載明應扣除之代墊數額及經扣除代墊款後，已無工程 款可請求等節，被告於收受後，未於領款時以書面提出其中計算之系爭工程款疑義，依系爭契約第9條約定，即應視同認同而不得再行爭執，被告再起訴本件，應有禁反言原則之適用。

㈡原告就系爭工程有諸多瑕疵，需由被告自行僱工進行修補如附表各編號所示，則依系爭契約之第15條第4項及包作工程承攬表「付款辦法」欄第3條約定，被告自得逕自保留款扣除因此所生損害，該原告之保留款債權因解除條件成就而當然歸於消滅，無待被告另為抵銷。

㈢縱論原告得請求給付第22次、第23次計價之估驗款及保留 款，惟原告工作有諸多瑕疵，致被告需墊支如附表各編號所示費用僱工修補而受損害；

且原告依約負有配合系爭工程整體進度施作之義務，並應與其他承包商互相配合，以使工程進度按照計畫順暢進行，又被告與業主及下包商間亦有定期召開工程進度檢討暨工安宣導會議，並發函催告原告應盡速加派人員進場趕工，原告卻仍有人力不足導致工作進度嚴重落後，致被告非將部分工作轉包訴外人惠登工程行即蔡心怡進場支援，並由被告逕對該第三人墊付款項如附表編號1至4所示共750,577元 （計算式：176,138+300,000+151,017+123,422=750,577)，顯難如期完工。

是被告因原告工作屢催不進而受上開墊支款項之損害，被告得依系爭契約第15條第3項約定，逕扣除工程款以為賠償。

另原告所屬人員更有其餘如附表所示之違反門禁管制、工作證未繳回、車證遺失等工區作業管制規定，須依約核處罰款，而原告每月亦應負擔千分之5環攤費，並應負擔廢模板及大宗保麗龍垃圾等施工所生垃圾、廢料之清運費用。

綜上事由，被告亦得以該等代墊款依約抵扣或依法抵銷，原告無餘額得再請求。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠被告於105年間向台電公司承攬系爭工程。

㈡兩造於105年7月28日訂立系爭契約，約定由被告將系爭營建工程其中系爭工程委由原告承攬施作，總價依包作工程價目單所載工項之含稅單價連工帶料實作實算，原告每月10日及25日前附計價明細、計算式、發票及回郵信封向被告申請辦理估驗計價，每月15日請領支付該月30日支票、每月25日請領支付次月15日支票，每期計價之估驗款保留百分之5 作為保留款，待業主完成驗收結算退還全部保留款後辦理結清。

㈢系爭工程實際竣工日期為108年7月31日，驗收合格日期為109年9月11日。

㈣兩造約定系爭工程第22、23次計價之估驗款分別242,993 元、54,515元，且系爭工程契約保留款1,339,635元。

而被告迄今均未給付予原告。

四、兩造同意協議簡化爭點如下（依兩造語意略為文字調整）：㈠原告請求被告給付上開系爭工程契約第22、23次計價之估驗款242,993 元、54,515元（下稱系爭估驗款項），有無理由？⒈系爭估驗款項「分別自何時可得為請求」？⒉被告答辯系爭估驗款項之請求權是否已罹於時效而消滅，有無理由？⒊被告答辯依系爭契約第9條原告未於計價請款時以書面提出疑義，已視同認同，不得事後復行爭執，有無理由？⒋被告答辯得依系爭契約第15條沒收原告未領之系爭估驗款，有無理由？㈡原告請求被告給付系爭保留款1,339,635元，有無理由？⒈被告答辯依系爭契約第9條原告未於計價請款時以書面提出疑義，已視同認同，不得事後復行爭執，有無理由？⒉被告答辯得依系爭契約第15條沒收原告未領之系爭保留款，有無理由？㈢被告答辯原告有下列施工瑕疵及進度落後事由，致被告須代墊下列款項共「1,637,143 」元，並為抵銷抗辯，有無理由？⒈原告有無下列施工瑕疵及進度落後事由，致被告需代墊下列各款項？⑴於108年5月25日結算結果，原告有被證1即如附表編號5至15所列施工瑕疵，致被告須墊支費用雇工修補而受有損害，且原告於工地堆置之模板散亂，數月未清運，應處理罰款，共積欠被告代墊款242,993元。

⑵於108年6月25日結算結果，原告有被證2即如附表編號16至23所列施工瑕疵，致被告須墊支費用雇工修補而受有損害，積欠被告代墊款54,515元。

⑶於110 年3 月26日結算結果，原告工作進度嚴重落後，致被告須墊支費用另將部份工作交由第三人惠登工程行即蔡心怡進場支援如被證3即如附表編號1至4所示部分，且被告因原告就被證3即如附表編號24至169所示工作瑕疵等事由而受有損害，及對原告處罰款及代墊環境清運費用等，合計共墊支1,339,635元。

⑷以上，被告因原告工作瑕疵而受有損害、對原告處罰款及代墊環境清運費用等，合計共1,637,143元。

⒉被告就提出之上開施工瑕疵及進度落後事由，有無先行定期通知原告補正？⒊被告以上開代墊款項「1,637,143 」元，為抵銷抗辯，有無理由？原告就此部分為時效抗辯，有無理由？

五、經查：㈠原告請求被告給付系爭估驗款項，並無理由。

⒈原告最早自109年9月11日起，已可請求系爭估驗款項。

按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。

故除當事人間另有其他約定外，於承攬人依約完成工作時，定作人即負有給付報酬之義務。

又工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。

而一般估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期間內已完成工程之數量與價值，如估驗計價有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，定作人對工程估驗款之付款不視為工程之驗收，嗣後復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，尚不得以估驗請款時為消滅時效起算之時點（參見最高法院110年度台上字第619號、97年度台上字第60號判決意旨）。

本件依系爭契約約定，可知系爭工程係由原告以連工帶料實作實算承攬方式，向被告承攬系爭工程，且著重於原告應依約定進度自行完成工作內容，是系爭契約應定性為承攬性質。

而依系爭契約付款辦法欄雖約定：一、計價：每月10日及25日前，附計價明細、計算式，請款當月份發票(不含保留款)及回郵信封等。

二、請領：每月15日請領，支付該月30日支票；

每月25日請領，支付次月15日支票如遇例假日順延之。

例:7/1~7/15日前灌漿完成，於7/25完成計價，支付7/30日兌現支票；

7/16~7/31日前灌漿完成，於8/10前完成計價，支付8/15日兌現支票。

三、付款辦法：灌漿完成後當月10日及25日前申請計價付給80%現金票：拆除清理完成給付20%，每期計價，保留5%俟業主完成驗收結算退還全部保留款後辦理結清。

惟揆諸前揭法律及說明，系爭契約工程款之請求權時效，仍應於工作完成時，即以工程經驗收時始得就承攬報酬全面結算給付，而得起算時效。

準此，本件仍應自系爭工程驗收合格日期為109年9月11日，起算原告可請求系爭估驗款項之時效，應堪認定。

⒉被告答辯系爭估驗款項之請求權是否已罹於時效而消滅，並無理由。

查原告係於110年7月5日提起本件訴訟，有原告110年7月5日民事起訴狀上所蓋印本院收文戳章日期在卷可稽（參見本院審建字卷第9頁），則原告起訴向被告請求系爭估驗款項，顯未罹於民法第127條第7款規定之2 年時效期間。

因此，被告答辯系爭估驗款項之請求權已罹於時效而消滅，並無理由。

⒊被告答辯依系爭契約第9條約定，原告未於計價請款時以書面提出疑義，已視同認同，不得事後復行爭執，為有理由。

依系爭契約第9條約定，計價應檢明細、發票憑證、回郵口 、測試、出廠等合格文件；

但如有損壞物品、浪費材料或 清潔未運離，經本公司（即被告）代為處理者，應加計管理及代墊費30%；

衛生及生活廢棄物處理按當月份出工人次比例分攤。

以上如有疑異，應於領款時書面提出，並由工地主任簽認，逾期視認同。

查原告提出之系爭工程第22、23次計價單之製表日期為108年5月25日、6月25日，惟遭被告檢附記載如附表編號5至23所示代墊款明細表並退回該等記價單後（參見本院建字卷第45至47頁），原告卻未於領款時提出爭執，此經原告自陳在卷（參見本院建字卷第222頁），則依此情並佐以系爭契約上開約定，足認原告當時對於被告答辯之扣款事由事實已有認同之意，被告答辯依該約定不得事後復行爭執，為有理由。

被告就此部分答辯既經認有理由，則其有關依系爭契約第15條沒收原告未領之系爭估驗款部分，自毋庸再為審理，併予敘明。

㈡原告請求被告給付系爭保留款1,339,635元，為有理由。

⒈系爭工程已於109年9月11日驗收合格，則原告依系爭契約付款辦法欄第1點及民法承攬法律關係，自得向被告請領系爭保留款。

惟被告答辯系爭工程有如附表編號58、168、169所示之應扣款事由，應扣款合計20,066元（計算式：1,566+18,000+500=20,066），均為原告所不爭執，堪信為真實。

則原告就其得向被告請領之系爭保留款自應予扣款20,066元，即1,319,569元（計算式：1,339,635-20,066=1,319,569）。

⒉除如附表如附表編號58、168、169所示款項外，被告答辯其餘保留款依系爭契約第9條約定，原告未於計價請款時以書面提出疑義，已視同認同而應予扣款，並無理由。

查兩造係約定分期辦理估驗計價，並自每期估驗款中保留5%保留款，待業主就系爭工程完成驗收並退還全部保留款予被告後，被告始再對原告給付。

因此，依據第24次計價單工程項目記載「退保留款1,339,635元」，可察該次請款並非針對另外施作之工程項目所為之計價，而係請求先前已施作並計價之工程部分的剩餘5%保留款，自不適用系爭契約第9條約定。

是被告答辯依系爭契約第9條約定，原告就該次計價未於計價請款時以書面提出疑義，已視同認同被告提出相關工程瑕疵等扣款事由，不得事後復行爭執，並無理由。

⒊被告答辯因系爭工程尚有如附表編號1至4、25至57、59至167所示之扣款事由，其得依系爭契約第15條第3、4項約定，就原告未領之其餘系爭保留款為扣款等節，並無理由。

依系爭契約第15條第3、4項約定，承攬人如無法如期開工，或開工後本公司（即被告）認定人數不足顯難如期完工或任用童工、非法勞工及未履行保固等（承攬人須負法律責任)或施工及改善履催不進者，或承攬人有偷工減料情事或不聽本公司監督人員之指示者，本公司得取消其承攬並沒收所有承攬本公司之未領工程款、保留款及保固金，所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償（參見本院審建字卷第18頁）。

⑴如附表編號5至23所示事由既經被告於原告第22、23次計價部分予以扣款，則有關被告答辯系爭保留款應予扣款部分，自無庸再為該等項目之審酌，合先敘明。

⑵被告答辯有關進度落後而代墊之如附表編號1至4、59所示部分（惠登點工獎金、借支及被告答辯因原告進度落後所生相關延期支出金額部分）：①被告雖答辯原告有施工進度落後，致其需另委由惠登工程行進場支援，因此受有代墊如附表編號1至4、59所示之費用損害，並提出相關工程進度檢討暨工安宣導會議紀錄、被告發函予原告有關系爭工程施工進度延宕催告之函文、台電公司發函予被告有關施工進度落後待改善之函文等件為證（參見本院建字卷第141至151、437至470頁）。

然查，證人即台電公司建築課課長張肇廷於本院審理中證述：❶先前我有督導系爭工程，有實質參與該工程，我是106年5月左右接管本案工地。

原告只有負責模板材料採購、現場組立。

大林電廠是國家重大發電計畫，有重要外購設備，這些重建價值非常龐大，當初在一開始的進度會議有跟被告要求要在106年底完成重件倉庫的屋頂版，才能讓重件倉庫的內部裝修完成而放置向美、日購買的設備。

❷建築物的整體有鋼筋、模板、水電。

建築物興建有先後順序，從基礎開始要有模板進場，因為要把外型框出來，才有辦法做基礎，該處不會有水電，之後一樓、三樓，就必須先把模板定起來，鋼筋可以擺進去，水電可以配置，所以樓上的每一層樓的施作過程，模板都是做第一個，之後交給鋼筋去做，鋼筋做完，水電做好，最後模板把外圍再封起來，才能灌漿，因此如果鋼筋水泥如果有遲延也是會影響模板最後封的工作。

而本件在建築物模板組立前有地下基礎工程，用PC混凝土整地整好架好施工架，模板施工人員才能擺。

❸當初在106年度我接管前就有總工程就有進度落後情況，模板、鋼筋、水電全部都要趕，而且我們的預定進度表每個月都有應該完成的進度，前面落後了，後面要趕就很難。

因被告是鋼筋、模板、水電互相配合，有可能是水電慢了，鋼筋、模板沒辦法作，這個要看當時施工日誌的記載才能知道當時是哪個工程慢了導致其他工程延後。

（問：施工日誌可否看出模板慢的部分是哪部分？）施工日誌會寫是鑄牆封模、樑板封模，樑板封模完之後鋼筋沒有去做樑或板的鋼筋，那就表示是鋼筋落後，如果是組立落後就是他自己遲延的問題。

我們每個月都會跟被告開會，開會時也會請他的下包來，106年開始我們就有發現模板工程即原告的出工人數比較不夠，可能會來不及完成，所以我們每次進度會議都會要求模板必須增加人數。

依據我們對被告的書面紀錄，我們在106年6月發現進度可能嚴重落後，我們有催告被告應該要改善，催告後被告有找惠登工程行進來協助原告，後來惠登是負責重件倉庫的3、4樓及屋頂結構，原告就專心負責修配工廠的那棟建築結構，透過這樣確實有改善進度，驗收紀錄內被告並沒有逾期罰款。

❹（提示本院審建字卷第79頁）按照我們台電驗收的文件，系爭工程是104年12月24日開工，但依照施工日誌，原告應該是106年1月25日進場，這是因為公共工程有三級品管制度，被告在104年12月24日開工後要撰寫施工計畫書、品質計畫書、其他的計畫書等，送審核可後，並報備地方建管、消防等機關後才能實際動工，這是前階段書類的作業。

後半段因建築物需打基樁，打完基樁需要靜置、檢驗也需要時間，基樁完成後之後還要開挖基礎開挖完成後，模板才能進來做，因此104 年動工後至106 年1月中間被告都是在處理這些事，約1 年的時間才開始進行施作是差不多的。

而本件被告提出的工程預定進度表可能總共改過4至5版。

一方面是因為工程有遲延，另一方面是有一些展期工程，例如開挖基礎時，有遇到舊有基礎，所以我們有增加工期給他，因此要修改進度表。

❺（提示本院建字卷之台電回函書證卷㈢第445-447 頁106 年8 月第一次監造單位簡報，問：依照該簡報，是否本件遲延是因為鋼筋未達成？）這是一個配合性的工程，鋼筋模板水電會互相影響，按8 月8 日所顯示的7 月26日到8 月26日所顯示的是鋼筋人數比較少，模板人數比較多，所以該段時間是鋼筋人比較少，模板來等他。

（問：請回想當時工地現場，鋼筋在等待的時間是所謂的鋼筋出工人數不足，還是因為模板剛完成動員期間找不出足夠人數？）106 年7至8 月的時間應該是颱風天，要下完雨之後才能作，鋼筋的承作人可能在其他地方有工作要做，所以就還沒有過來做，當時都是口頭了解，這個在施工日誌不會特別寫。

先前所述惠登進來補足模板出工人數後，進度落後有慢慢變小，但在這階段就我的印象，鋼筋是沒有其他廠商加入等語（參見本院建字卷第220至212頁）。

②審酌張肇廷於事發時係系爭工程業主之建築課課長，有實際參與系爭工程及歷次相關會議，且與兩造均無怨隙糾紛，堪認其應係基於客觀中立立場而為本件之證述，就其所為之證述自具有可信性。

而張肇廷雖證述本件原告進場時間較契約訂立時間晚1年許係符合實務慣例，惟參以爭契約約定原告包作工程名稱為「模板放樣及組 立工程，包作工程總價為「依實作數量核計(含稅）」，且約定「本工程連工帶料，責任施工含放樣，主結構體及附屬工程以實作實算辦理估驗計價結算」；

開工日期為「經甲方（即被告）通知日 起七日内」、約定施工期限為「配合工程進度施工」，是兩造於系爭契約成立時，就系爭工程施工日期、完工期日約定自始即屬不明確，並未特定，且完全由被告自行決定，原告僅有配合之義務，客觀上原告顯無可能初始即可明確知悉應支派多少人員以如期履約。

而張肇廷證述系爭工程於開挖地下基礎時，有因舊有基礎緣由而有展期工程，以及工程遲延問題，故被告提出的工程預定進度表可能總共改過4至5版等節，核與被告自陳其於系爭契約成立後因配合業主變更契約及展延工期，而需重新安排工程預定施工進度等語相符（參見被告民事答辯狀㈢，本院建字卷第174頁），並有被告提出105年7 月6 日台電南部施工處對「施工進度表（1)版」所為意見影本、105年11月1 日台電南部施工處對「施工進度表(2)版 」所為意見影本、106年4 月20日台電南部施工處對「施工進度表(3)版 」所為意見影本各1份附卷可參（參見本院建字卷第175至181頁）。

足認原告主張被告就本件施工進度表前後共提出4次版本修正等節，應屬真實。

又依據張肇廷上開證述，可察系爭工程即重件倉庫建築物興建順序為模板、鋼筋、水電，最後再由模板將外圍封模，上開三道工程需依序如期完成，始不會影響下道工程的進行。

惟參酌重件倉庫及修配廠於106年4月27日起已有鋼筋工程諸多缺失未改善，亦未加派人力立即改善缺失，已影響後續地梁側模板組立以及1樓混凝土組立澆置時程，有台電公司106年5月8日函文1份附卷可考（參見本院建字卷第159頁），再比對被告第一次函催原告系爭工程進度落後之發文時間為106年7月8日，可察於被告發該函文前，系爭工程已有鋼筋缺失未改善之情形。

張肇廷亦證述於此期間因受颱風天所致，鋼筋的承作人因故未能前來施作等語，顯見系爭工程確實有受鋼筋工程影響，導致進度落後之事實，因而影響模板等工程施作之進度。

而鋼筋工程有上開進度落後之情，對被告與台電公司而言自屬可歸責於被告之事由，顯非其等間約定可展期之正當事由，倘若被告欲於約定期日內完工，勢必再修改後續模板等工程施工進度，將上開鋼筋工程所遲延之期間，藉由壓縮後續模板等工程施作之期間，始能如期完工，此自證人張肇廷證述前期工程若有拖延，將更提高後續工程如期完工之困難度等語即可推知。

另參以被告就系爭營建工程對於台電公司並無逾期完工，業經張肇廷於本院審理中證述明確（參見本院建字卷第218頁），並有台電公司110年8月18日南施字第1108093715號函暨所附工程驗收報告、結算書相關文件（參見本院審建字卷第77至251頁）。

準此，即不能排除系爭工程有可能因鋼筋工程遲延，而遭被告已施工進度表縮短其施工期間，以此方式如期完工。

則以系爭契約成立後，施工進度表尚有另因鋼筋工程遲延之事由而經多次修改之情，縱原告有無法依被告修改後之進度如期施作工程，客觀上已難認原告主觀上具有可歸責之事由。

蓋於施工期間發生三方未能預見之舊有地下基礎開挖、天候及上開鋼筋工程缺失等狀況，而有修改施工契約內容及進度表之問題，被告於額外耗費期日排除該等特殊狀況後，更改另於其他期間內要求原告完成新規畫之進度，甚至減縮原定施工期日，此係原告於締約時並無從事先得知，而預為留存人力以支援之；

且要求原告於履約過程中應隨時為被告預留相關人力以支援系爭工程臨時進度變更情狀，否則將面臨逾期損害責任，客觀上亦顯不合理。

縱上開各事由交互參照，難使本院認該等進度落後事由係可歸責於原告所致。

因此，原告縱有未能依被告進度表施作系爭工程而有進度落後之情，然因客觀上難認此係基於可歸責於原告之事由，且原告就系爭工程為實作實算之計價方式，原告亦無受領額外之承攬價金之事實，則被告答辯就其另委由惠登施作之費用及相關所生支出之代墊款應予扣款，並無理由。

⑶如附表編號24至57、60至66、69至111、113至134、138、142至143、148至149、153至157、165部分：。

①按承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，如承攬人為可歸責者，並得以不完全給付為理由，依債務不履行法則，請求承攬人賠償損害。

定作人依民法第495條第1項規定請求承攬人賠償損害，仍應依民法第493條規定定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，且定作人於行使不完全給付損害賠償請求權，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。

又所謂催告，為請求給付之意思通知，得以言詞或書面為之。

是依民法第493條之規定，定作人必須踐行催告承攬人補正瑕疵之程序，始得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用，倘定作人既未為前述催告，自無向承攬人請求償還修補必要費用之餘地等語（參見最高法院108年度台上字第2461號、106年度台上字第2453號、94年度台上字第1910號判決意旨）。

另按系爭契約檢附之模板工程施工約定第18點，缺失修改部分，乙方（即原告）須在甲方（即被告）現場人員指定期限內完成，否則依逾期罰款辦法辦理。

②被告答辯原告有如附表編號24至57、60至66、69至111、113至134、138、142至143、148至149、153至157、165所示之瑕疵，且經被告口頭通知應予補正卻未補正等節，惟均經原告分別以否認被告有口頭通知補正之事實（參見本院建字卷第404頁），或否認有該等瑕疵事由及該等瑕疵事由係可歸責於原告等語為反駁（參見如附表各該標號原告回覆欄所示）。

則被告就系爭工程有此部分瑕疵，且可歸責於原告，並經被告通知後仍不為補正等事實，應負舉證責任。

③關於如附表編號52、60、69、73、80、115、149所示部分：被告答辯如附表編號52所示扣款事由，及如附表編號60、69、73、80、115、149所示之可歸責於原告之工作瑕疵事項，除提出其於110年3月26日製作之代墊款明細表外，此外並無其他客觀證據足以證明原告確有該等違反約定之扣款事由、可歸責之工作瑕疵致被告受有該等損害等事實，審酌該代墊款明細表僅係被告單方製作之文書，自難被告此部分答辯認屬實，就其所辯扣款事由並無理由。

④關於如附表編號24至51、53至57、60至114、116至167部分：被告答辯原告就此部分已施作工程有如附表各該編號所示之瑕疵，致其受有另僱工修補瑕疵而支出工資、材料費及相關機器維修與租用之損害等節，縱使屬實，然揆諸前揭法律規定及兩造系爭契約約定，因各該瑕疵均屬原告可以補正之性質，被告自應先行定期催告原告補正，於原告仍未為補正後，始得依民法第495條第1項、第227條第1項規定，行使其損害賠償請求權。

是被告於發現各該瑕疵後，仍應有先定期命原告修補之義務。

審酌被告雖提出其於110年3月26日製作之代墊款明細表、代墊相關單據及如附表所示相關瑕疵事由照片（參見本院建字卷第49至59頁、第345至394頁、書證卷四），惟此代墊款明細表僅係被告單方製作之文書，此與上開代墊單據、瑕疵照片均不足以證明被告於發現該等瑕疵後，業已通知原告補正，仍未獲補正之事實。

另卷內亦無其他客觀證據足以佐證原告確有經被告通知補正後仍未補正該等瑕疵之事實，自難認被告曾有通知原告補正此部分工程瑕疵之事實。

被告既未依前揭法律及兩造系爭契約約定，先行就該等瑕疵事由催告原告補正，使原告無從就該瑕疵表示意見及為自行補正，甚至失去要求其下游即惠登工程行履行補正義務之權利，則被告逕自自為補正並就上開所生之補正與相關損害費用向原告為扣款，洵屬無據而無理由。

⑤再者，依據系爭契約約定及被告前於原告請求第22、23次時已就相關瑕疵工程為扣款之行為，可察兩造就系爭工程承攬慣例，係於原告請款當期即就該期間所發生之工程瑕疵扣款事由予以扣款。

參酌被告為第23次計價扣款行為時，最後一次提出瑕疵事由之時間為編號21至23所示之108年6月25日。

然而，被告卻於原告請領保留款時，始提出108年6月25日前所發生之扣款事由即編號24至51、53至57、60至134、136至156、159至163，顯與兩造先前慣例不符，被告答辯原告有此部分可歸責之瑕疵事由，已難使本院信屬事實。

且被告未於發現瑕疵當下立即通知原告，使原告可針對被告認有瑕疵之工程為回應或補正，反於原告最終請領保留款時，始自110年2月18日陸續製作上開代墊款明細表，提出此部分扣款事由，致原告因事發已久，又因系爭工程業經驗收完畢，而無從記憶或保存相關事證為主張，被告所為亦有違誠信原則，就其答辯該等扣款事由亦無可採而無理由。

⑷如附表編號67至68、70至71、79、112、135至137、139至141、144至147、150至152、158至164部分：被告雖答辯原告有承諾工程施工期間願遵守中華民國工地安全衛生管理規章及下列事項：「二、工地須經常保持清潔，在施工中所產生的垃圾、廢料、紙袋應集中棄置在指定的地點並分攤清運費用，不得隨意丟棄；

…若經發現每次罰款新台幣壹仟元整。

三、以上各點經發現將於工程款中逕行扣除，絕無異議。」

、「施工所產生之工程廢棄物及日常生 活與環境清理依請領工程款千分之五分攤費用……」及「9.各協力廠商負責人務必要求所屬員工遵守工區相關作業規定。

……10.如各協力廠商施工人員違反上述規定，視情節罰處該協力廠商以每人每件1,000~3,000元罰款…… 」，有原告切結書1份、系爭契約之模版工程施工約定第16點、大林電廠更建計晝修理廠及重件倉庫工區作業管制規定第一、9點及第三、10點約定附卷可參（參見本院審建字卷第19、29頁）。

然審酌系爭契約模板施工約定第16項上開約定內容，原告既已支付請領工程款千分之5款項作為工程廢棄物及環境清理分擔費用，原告自不負責廢模板清運、場地清潔費等費用。

是就此部分所示之廢模板清運費用、鐵片、保麗龍、鐵線及雜物等廢棄物清運與現場清潔等費用，被告答辯應予扣款，亦無理由。

⑸綜上，原告請求被告給付系爭保留款1,319,569元，為有理由，其餘部分，則無理由，應予駁回。

㈢被告主張之如附表編號1至4、24至169所示扣款事由既無所據而無理由，則其據此再作為抵銷之依據，亦無理由。

㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。

經查，本件起訴狀繕本係於110年8月4日送達被告，有本院送達證書各1 份在卷可參（參見本院審建字卷第73頁）。

是原告就其得請求被告給付1,319,569元之未定期限債務，併請求被告自110 年8 月5日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，亦屬有據。

六、綜上所述，原告依系爭契約付款辦法欄第1點及民法承攬之法律關係，請求被告給付1,319,569元，及自110 年8 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法亦無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。

至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻防方法、陳述及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

九、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
民事第三庭法 官 黃姿育
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官 陳亭妤