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臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第36號
原 告 林秀香
林秀幸
陳佳璋
陳佳輝
共 同
訴訟代理人 楊譜諺律師
被 告 祭祀公業林河
法定代理人 林峻頡
被 告 林萬福
林萬財
共 同
訴訟代理人 孫守濂律師
上列當事人間請求確認派下權等事件，本院於民國111 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
查本件原告起訴時，訴之聲明原為：㈠確認原告（起訴狀誤繕為被告）乙○○、甲○○對被告祭祀公業林河（下稱系爭祭祀公業）之派下權存在；
㈡被告戊○○、丁○○應將如附表所示地號土地之所有權，分別各移轉權利範圍1/12登記為原告乙○○、甲○○所有；
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行（見審訴卷第9 頁）。
後原告於民國109 年10月7 日具狀追加己○○、庚○○為原告，並變更訴之聲明第1項、第2項為：㈠確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在；
㈡被告戊○○、丁○○應將如附表所示地號土地之所有權，分別各移轉權利範圍1/10登記為原告乙○○、甲○○所有，各移轉權利範圍1/20登記為原告己○○、庚○○所有（見審訴卷第83頁）。
末變更訴之聲明第1項、第2項為：㈠確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在；
㈡被告戊○○、丁○○應將如附表所示土地之所有權，分別各移轉權利範圍1/5 登記為原告乙○○、甲○○所有，各移轉權利範圍1/10登記為原告己○○、庚○○所有（見訴字卷第87頁）。
核原告所為聲明之變更，均係基於請求確認原告對系爭祭祀公業有派下權存在之同ㄧ基礎事實，僅係依追加請求確認系爭祭祀公業派下身分關係主體之結果而調整、擴張聲明請求之內容，揆諸首揭規定，在程序上應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。
次按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。
否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。
復按臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。
且公業財產又屬於派下全體公同共有。
然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。
倘有否認某派下之派下權者，該派下起訴確認其自己之派下權存在，既非就公業財產為處分或其他權利之行使，自無得其他派下或繼承人全體之同意，或由其他派下或繼承人全體為原告之必要（最高法院72年度台上字第3201號判決要旨參照）。
故確認派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院78年度台上字第1942號判決參照）。
本件原告主張其等對系爭祭祀公業有派下權，應分得如附表所示土地之公有物分割登記，惟為被告所否認，則原告就系爭祭祀公業派下權及分割登記為分別共有之系爭祭祀公業土地所有權存否既不明確，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，是原告訴請確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在，即有受確認判決之法律上利益，且為當事人適格。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造之父母即林○玉（76年1 月8 日歿）與其招贅夫劉○頭（101 年1 月19日歿）均為系爭祭祀公業之派下員。
林○玉與劉○頭生前育有被告戊○○、被告丁○○、原告乙○○、原告甲○○及訴外人劉○枝、陳○○祝（88年間歿）、林○珍（105 年6 月15日歿）共7 名子女。
查林○玉係於97年 7月1 日祭祀公業條例施行前死亡，其就系爭祭祀公業之派下權，固應由其男系子孫即被告戊○○、丁○○承受；
惟劉○頭係於祭祀公業條例施行後死亡，依祭祀公業條例第5條規定，其派下權應由其直系血親卑親屬（子女）共同承擔祭祀者繼承；
又該條所稱繼承人，不排除女性繼承派下之權利，最高法院109 年度台抗字第668 號、108 年度台上字第 873號民事裁判意旨參照。
劉○頭之子女中，陳○○祝於祭祀公業條例施行前即已死亡，未共同承擔祭祀，劉○枝則已聲明拋棄派下權，故劉○頭就系爭祭祀公業之派下權，應由其繼承人中共同承擔祭祀者即被告戊○○、被告丁○○、林○珍、原告乙○○、原告甲○○承受而為派下員，每人受分配比例各為1/5 。
又林○珍過世後，其承受自劉○頭之系爭祭祀公業派下權，由共同承擔祭祀者即其子原告己○○、原告庚○○承受而為派下員，每人受分配比例為各1/2 。
詎被告否認原告有源自劉○頭之派下權存在，且未將原告列名於系爭祭祀公業之派下員名冊中，原告之派下員資格於法律上地位有不安狀態存在，爰訴請確認原告對系爭祭祀公業派下權存在。
㈡次查：⒈系爭祭祀公業已進行財產分配，並將如附表所示坐落高雄市○○區○○段000 地號（權利範圍全部）、同段577 -14 地號（權利範圍19158/79942 ）土地（下合稱系爭土地）分配予被告戊○○、丁○○二人（應有部分各1/2 ），於109 年9 月23日以共有物分割為原因辦畢所有權移轉登記。
惟前揭被告戊○○、丁○○受分配範圍係源自林○玉及劉○頭之派下權，而林○玉、劉○頭之派下權房份分配比例各1/ 2，林○玉死亡後，其派下權悉數由同一順位之劉○頭承繼。
嗣劉○頭死亡時，依97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第5條規定，其派下權本應由林○玉及劉○頭之7 名子女平均繼承，然長女劉○枝自109 年10月1 日起拋棄派下權、次女陳○○祝已然亡故而未共同承擔祭祀，剩餘共同承擔祭祀之繼承人為被告戊○○、丁○○、林○珍（105 年6 月15日過世後，繼承人為原告己○○、庚○○）、原告乙○○、甲○○等 5人，故劉○頭就系爭祭祀公業之派下權及因而分配取得之派下財產，應均分為5 份。
即應由承受劉○頭之派下員即被告戊○○、丁○○、原告乙○○、甲○○、己○○、庚○○共同受分配，分配比例為：被告戊○○、丁○○、原告乙○○、甲○○各1/5 ，原告己○○、庚○○各1/10；
系爭祭祀公業將系爭土地之分配源自劉○頭房份部分，僅移轉登記予被告戊○○、丁○○之行為，已侵害原告之派下權，原告爰依民法第767條第1項前段規定，請求被告戊○○、丁○○將原告就系爭土地應受分配之所有權（如附表所示）移轉登記予原告。
又由本院向高雄市政府大寮區公所函調資料可知，無論係變動前或變動後之派下全員系統表，劉○頭均存在其上（編號均為76），而被告戊○○及丁○○之派下權，恆自編號75林○玉及編號76劉○頭而來，並無人異議，足見劉○頭確具系爭祭祀公業派下員身分。
從而，劉○頭之派下權乃受承自林○玉。
而再觀諸林○玉之直系血親尊親屬系統及戶籍謄本記載，可知林○玉之父親林○取係於林○玉1 歲左右即已死亡，由於林○取別無其他子女，林○玉之祖父林調遂於林○玉17歲時招贅劉○頭，依日據時期戶籍謄本記載，劉○頭於29年時戶籍稱謂乃為戶長林調之「孫」，並於林調死亡時，於同一日即選定林○玉戶主相續，足見戶長林調有以贅婿劉○頭為「孫」之意，劉○頭自得承繼招家（林○玉）之系爭祭祀公業派下權。
而劉○頭於入贅林家後，即與林○玉共同祭祀林家祖先，故劉○頭為系爭祭祀公業之派下員，早為前輩派下員所默認。
且劉○頭之子女，除長女外，均冠母姓並祭祀林家祖先，顯見劉○頭確實為系爭祭祀公業之派下員。
被告戊○○、丁○○之派下權因祭祀公業條例施行，其受讓自劉○頭之派下權，應分別僅有其中1/5 。
系爭祭祀公業既已進行財產分配，由於被告戊○○、丁○○所取得系爭土地分配範圍源自林○玉及劉○頭2 人之派下權，基此計算，渠等取得應有部分，自應將原告乙○○、甲○○之派下權比例各1/5 、原告己○○及庚○○受讓自劉○頭之派下權比例各1/10範圍為移轉登記，關於被告戊○○、丁○○各自應移轉登記範圍，詳如附表所示。
⒉此外，依97年7 月1 日廢止前祭祀公業土地清理要點第15點、最高法院65年度第2 次民庭庭推總會議決議及民法第153條及第828條規定，於祭祀公業條例施行前，祭祀公業並無法人格，僅被視為一「派下員對祭祀公業財產之公同共有關係」，從而祭祀公業規約即為一對於祭祀公業之派下資格及財產管理之規約，核其性質仍不失為一民法上之契約，故基於契約之成立生效，以契約當事人全體意思表示合致為必要條件之前提下，祭祀公業規約之成立，亦須以全體派下員同意為必要。
依73年12月13日高雄市大寮區（原臺灣省高雄縣大寮鄉）函說明欄之記載，有訴外人林○一等人提出異議，可知系爭祭祀公業於73年1 月13日前向高雄市大寮區公所（原臺灣省高雄縣大寮鄉公所）申報文件所載之事實、內容多所爭議，與客觀事實有間，故該次申報所附資料不足採為系爭祭祀公業派下員資格及派下財產分配之判斷依據，該次申報所附之規約，亦不例外。
原告否認系爭祭祀公業之規約，於制定時曾經全體派下員同意而成立生效，換言之，林○玉所有之系爭祭祀公業派下權之繼承與被繼承，應依繼承發生時之習慣與法令而定，而非規約等語。
並聲明：①確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在；
②被告戊○○、丁○○應將如附表所示土地之所有權，分別各移轉權利範圍1/5 登記為原告乙○○、甲○○所有，各移轉權利範圍1/ 10 登記為原告己○○、庚○○所有；
③願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均以：㈠系爭祭祀公業為祭祀公業條例施行前即已存在之公業，依系爭祭祀公業規約第4條第1項約定，派下權之取得與喪失，依祭祀公業條例及解釋函令規定。
祭祀公業為臺灣民間特殊性質之家產，在祭祀公業條例於97年7 月1 日施行前，並無法律予以規定，依民法第1條規定，自應依習慣。
而祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下權之承繼取得以男系子孫為限，依臺灣民間習慣，因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形如其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而其招婿並未出嫁者外，亦不得取得派下權；
而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子可為派下，有法務部編印93年5 月版之臺灣民事習慣調查報告、司法院院字第647 號解釋可參，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。
又一般女子對祭祀公業不能繼承其父母之權利，從而贅婿更無派下權可言；
依臺灣民間習慣，派下女子、養子女、贅婿或經公業內部契約規章規定、或經派下員全體同意、或經派下大會通過者，始得為祭祀公業派下員，司法院20年院字第405 號、20年院字第465 號之解釋，及內政部69年5 月9 日台內民字第9984號函參照。
㈡查系爭祭祀公業派下員林○取於日據大正13年11月19日亡故，其死亡時無男系子孫，僅有獨生女林○玉1 人；
林○玉未出嫁，僅於昭和15年招婿劉○頭入籍，揆諸前揭說明，依當時之臺灣民間習俗，林○取之派下權應僅由林○玉繼受取得而為派下員；
林○玉於76年1 月8 日死亡後，當時依73年12月4 日訂定之系爭祭祀公業管理暨組織規約第4條「本公業派下員資格如下：㈠設立人之男性直系血親卑親屬。
㈡派下員死亡，無男性直系血親卑親屬，其女子招贅，所生男子冠姓及養子皆屬之」規定，並未賦予派下員所生女子未婚所生或招贅所生女系子孫得繼承取得派下員資格，反而限於僅其所生男子（包括養子）冠姓者有資格而已，基於私法自治，理應予尊重以維護法秩序之安定，退而言之，縱依現行系爭祭祀公業管理暨組織規約第4條第1項、第2項等規定，林○玉雖係招贅婚，仍限於「男系子孫」，亦即其所生「冠母姓之男子」始有取得派下權之資格，其派下權應由林○玉與其招贅夫所生男子冠母姓者即被告戊○○、丁○○繼承取得，其餘女系子孫即劉○枝、林○祝、原告林○珍、原告乙○○、甲○○並無繼承權，此亦為原告所自認不爭。
至於劉○頭非林○取之男系子孫，僅係林○取之贅婿、林○玉之招贅夫，依當時之臺灣民間習俗，並無繼承之權利，祭祀公業條例亦無得溯及該條例施行前取得派下權之規定，林○取既有林○玉繼承取得派下員身分，贅婿劉○頭自無承受林○取派下權之資格，非屬系爭祭祀公業之派下員，此為系爭祭祀公業所有派下員及原告所明知之。
故劉○頭自始未取得系爭祭祀公業派下房份權利，其死亡後，自無祭祀公業條例第5條規定之適用；
且原告從無共同承擔祭祀之事實，縱依祭祀公業條例第5條規定，原告亦無從取得派下權。
㈢復查，原證2 祭祀公業派下全員系統表中，編號76號雖記載劉○頭，惟此係為表明何以林○取之女林○玉及其冠母性之子有派下現員身分，俾利主管機關審查林○玉、劉○頭與被告戊○○、丁○○等4 人關係與戶籍資料是否相符、何以林○玉身為女性直系血親卑親屬而其子即被告戊○○、丁○○得繼承林○取派下權之目的，此亦係申報人將劉○頭列於系統表但註明「招夫」之緣由，並非承認劉○頭為派下員之一，原告徒以劉○頭在派下全員系統表中列名，即主張劉○頭與林○玉均為派下員，顯有誤會。
正因此等記載目的為派下員所共知，且申報人請求審查核發證書之派下員係以派下現員名冊為準，而非派下全員系統表，則無人針對派下全員系統表中何以列載劉○頭一節異議，即屬當然，不容憑此即謂有何承認劉○頭具有派下身分之事實。
綜上，劉○頭無派下權得由原告乙○○、原告甲○○、林○珍繼受；
林○珍死後，自亦不生由原告己○○、庚○○繼受為派下員之問題。
被告戊○○、丁○○受分配系爭土地，乃全部繼受自派下員林○玉之派下權，與劉○頭無關，原告無繼受系爭土地所有權之餘地，自無從行使所有人物上請求權，原告之訴為無理由。
㈣再者，林○一等28人依據臺灣高等法院臺南分院75年度重上字第6 號民事確定判決，於76年5 月12日向高雄市大寮區（原高雄縣大寮鄉）公所提出核發派下員證明書之申請，林○一等28人申請時檢附之規約，與系爭祭祀公業73年12月4 日訂定之規約相同，顯見彼等承認該規約之內容與效力，原告稱規約未經彼等同意云云，顯屬臆測之詞，不足採取。
㈤又依原證12劉○頭部分之事由欄記載「昭和15年7 月15日婚姻入籍」、續柄細別欄記載「孫林○玉招婿」，亦即劉○頭係於該日因與戶主林調之孫林○玉締結招贅婚而入籍，因其輩分稱謂與林○玉相當，故從隨林○玉登記為林調之孫；
又因其入籍事由欄與續柄細別欄已有此等記載，故不致使人誤解其為林調之子女或養子女所生之子。
此種姻親隨配偶、招贅從妻之入籍續柄記載方式係依當時臺灣民間之習慣。
故原證12劉○頭續柄欄內之記載，並非表示林調與劉○頭為祖孫，亦非有何收養事實，更與派下權之繼承無關。
本件林○玉招贅劉○頭，應係本於傳宗接代以求有男子子孫傳遞香火、祭祀祖先及承繼家業之目的，倘如原告所稱林調係基於收劉○頭為孫之目的而為，理應辦理收養，然原證12上並未記載其為養孫、亦無養子緣組入籍或養孫緣組入籍等關於收養之記載，反而事由欄記載「婚姻入籍」，顯見並無林調收養其為孫之事實，縱有，亦非當時禮制及法律所許。
另依臺灣習慣，招婿對於招家之原有財產並無任何權利，所謂無任何權利係指無取得所有權而言。
本件經調取劉○頭歷年之戶籍資料，均僅記載其為林○玉之招婿、贅夫，除其原生父母之姓名外，並無任何其與林調間收養入籍之記載，換言之，其僅單純林家之招婿而已，對於招家之派下權自無任何權利可得主張，自亦無由原告繼承取得之餘地。
系爭祭祀公業於舉辦共同祭拜活動時之花費開銷及祀堂公廳之修繕維護費用，均應由派下員共同負擔。
原告未曾參與祭祀活動，亦未曾分擔共同祭祀經費，自非屬祭祀公業條例第5條規定之共同承擔祭祀者等語置辯。
並聲明：⒈請求駁回原告之訴；
⒉如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點（見訴字卷第134 至135 、 203至205 、297 至298 頁）：㈠不爭執事項：⒈林○玉（76年1 月8 日歿）與其招贅夫劉○頭（101 年1 月19日歿）生前育有被告被告戊○○、被告丁○○、原告乙○○、原告甲○○及劉○枝、林○祝（88年間歿）、林○珍（105 年6 月15日歿）共7 名子女，其中被告戊○○、丁○○為男系子孫。
而原告己○○、庚○○則為林○珍之男系子孫。
⒉林○玉為系爭祭祀公業之派下員，其於97年7 月1 日祭祀公業條例施行前死亡。
⒊系爭祭祀公業之管理人丙○○於109 年間向高雄市大寮區公所申請公告之系爭祭祀公業派下全員系統表，其中編號76列「劉○頭（招夫）」；
原告未列入為派下現員。
⒋系爭祭祀公業已進行財產分配，並將系爭土地分配予被告戊○○、丁○○（564 地號應有部分各1/2 ；
577 之14地號應有部分各9579/79942）。
⒌林○玉與劉○頭之長女劉○枝已於109 年10月6 日簽立系爭祭祀公業派下權拋棄書（如原證9 所示）。
⒍原告所提原證1-1 、2 、3 、5 、7 、8 、9 、10、11、12，形式上均為真正；
被告民事答辯狀㈡所附證1 及民事答辯狀㈥所附證1 至證4 ，形式上均為真正。
⒎林○一等28人依據臺灣高等法院臺南分院75年度重上字第 6號民事確定判決，於76年5 月12日向高雄市大寮區公所（原高雄縣大寮鄉公所）提出核發派下員證明書之申請，林○一等28人申請時檢附之規約，與系爭祭祀公業73年12月4 日訂定之規約相同。
㈡本件爭點：⒈劉○頭是否為系爭祭祀公業之派下員？⒉原告請求確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在，是否有理？⒊承上，如是，原告請求被告戊○○、丁○○應依如附表所示（即原告民事擴張訴之聲明暨補充理由㈢狀所附「附表3 」所列）分別移轉土地權利範圍予原告，是否有據？
四、得心證之理由：㈠劉○頭非系爭祭祀公業之派下員：⒈按臺灣地區之祭祀公業係以祭祀祖先、及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，故祭祀公業之繼承，依從習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀本祖先之子女，及從母性之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚）向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，為傳統之習慣，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（最高法院70年度第22次民事庭會議決議、71年度台上字第4545號、83年度台上字第1201號、109 年度台上字第2124號判決可資參照）。
次按祭祀公業條例施行前，祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之。
75年11月18日內政部（75）台內地字第450323號函修正發布之「祭祀公業土地清理要點」（業已於97年7 月1 日廢止）第12點定有規定。
⒉而祭祀公業條例於97年7 月1 日施行後，祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。
派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。
該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。
派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員2/3 以上書面同意。
經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數2/3 以上同意通過。
祭祀公業條例第4條定有明文。
且依該條立法理由為「本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。
另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。
臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。
基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。
派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。
該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。
除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員2/3 以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數2/3 以上同意通過」。
是關於祭祀公業條例施行前已存在祭祀公業之派下員資格認定，依規約定之，無規約或規約未規定者，始依祭祀公業條例第4條規定認定之。
且依祭祀公業條例第4條第3項之規定可知，該條例同條第2項之規定中之「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。
該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」之意，實係身為派下員之女子，其所生或所收養之男子「冠母姓」者得為派下員，而上揭「招贅夫或未招贅」之詞，係用於形容該女子之婚姻狀態，並非謂招贅夫有派下權之意。
據此，招贅夫既非其配偶祖先之子孫，自無繼承為祭祀其配偶祖先所設立祭祀公業派下權之餘地。
⒊又祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業其派下員之決定，依臺灣傳統習慣係依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。
派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。
該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。
除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等依祭祀公業條例第4條第3項規定，經派下現員2/3 以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數2/3 以上同意通過，雖可取得派下員資格。
惟此例外情形，基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，此項多數同意應於祭祀公業條例施行後，始符法意。
至祭祀公業條例施行前，派下之女子、養女、贅婿欲取得派下員資格，依公同共有財產所由生之法律（如行為時之民法第828條）、規約、習慣若無規定，仍應得全體公同共有人同意（最高法院102 年度台上字第928 號裁定參照）。
⒋再按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；
第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之；
公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。
民法第828條定有明文。
且按祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力（最高法院87年度台上字第41號裁定可參）。
查林○玉為系爭祭祀公業之派下員，其於76年1 月8 日即祭祀公業條例施行前已過世一情，業如前述，為兩造所不爭執；
次查，系爭祭祀公業雖曾於73年間檢附管理暨組織規約等資料依內政部於70年4 月3 日訂定之祭祀公業土地清理要點向高雄縣大寮鄉（現高雄市大寮區）公所申請備查，且該份規約第12條記載「本規約經派下員過半數同意並報經民政機關備案後施行，修改時亦同」，然經公所73年1 月13日公告2 個月，公告期間異議人林○一等31人提出異議，嗣林○一等28人於確認派下權存在訴訟終結後，於76年5 月12日檢附法院判決書、確定證明書、派下員原名冊、補列名冊、不動產清冊、原派下系統表及管理暨組織規約（與系爭祭祀公業73年間訂定之規約相同）等文件向高雄縣大寮鄉（現高雄市大寮區）公所審核備查後，高雄縣大寮鄉（現高雄市大寮區）公所於77年6 月11日發文核發派下員證明書予林○一等28人，後系爭祭祀公業於109 年7 月間始向高雄市大寮區公所申請變更規約備查等節，有高雄市大寮區公所110 年9 月29日高市大區民字第11031494000 號函暨檢附之函文及規約、被告提出之高雄市大寮區公所104 年6 月1 日高市大區民字第10431000600 號函暨所附文件在卷可稽（見訴字卷第141 至 152、227 至257 頁）。
是以，姑不論公所准予備查，僅表示就規約形式上審查其已依法完成申報，並無確認祭祀公業派下員相關權利義務之私法上效果，規約是否依法發生規約成立、變更效力，仍須依循規約及法律所規範程序始發生一定效力。
既然林○玉過世時，林○一等28人尚未檢附系爭祭祀公業73年間訂定之規約向高雄市大寮區公所申請備查，且該份規約亦係記載「經派下員過半數同意」等情，於祭祀公業條例施行前，顯難認該份73年間之系爭祭祀公業規約有經全體派下員同意而屬有效之規約。
故而，系爭祭祀公業派下員林○玉死亡而發生繼承事實時，因祭祀公業條例既尚未施行，其派下權之繼承本應依系爭祭祀公業之規約定之，惟如上述，系爭祭祀公業於73年間訂定向公所申報之規約並未經全體派下員同意而非屬有效規約，則林○玉死亡而發生繼承事實時，派下員之決定即應以臺灣地區祭祀公業之習慣而為認定。
依前揭說明，依據臺灣地區祭祀公業之習慣，林○玉過世時，因林○玉有招贅夫即劉○頭，故林○玉所生冠母姓之男子即被告戊○○、丁○○得為派下員，至派下之女子（林○珍、原告乙○○及甲○○）、贅婿（劉○頭）欲取得派下員資格，當時仍應得全體公同共有人同意。
本件原告始終未能提出於林○玉過世時，全體公同共有人有同意劉○頭為系爭祭祀公業派下員之證據以實其說，原告主張劉○頭為系爭祭祀公業之派下員云云，尚難逕採。
⒌原告固主張無論係變動前或變動後之派下全員系統表，劉○頭均存在其上（編號均為76），而被告戊○○及丁○○之派下權，恆自編號75林○玉及編號76劉○頭而來，並無人異議云云。
然查，觀諸原告所提出變動前（105 年5 月20日）及變動後（109 年4 月29日）之派下全員系統表（見審訴卷第31至43頁），劉○頭名字前雖列有編號76，但名字後方有括弧備註「招夫」2 字（即贅婿），並註記死亡時間，而原告所舉編號17、22等人姓名後有「非派下員」之註記者，係另有註記「被收養」、「讓渡」等原因（未註明有死亡），且均為林姓男子，與劉○頭入贅情形有異；
復參以高雄市大寮區公所104 年6 月1 日高市大區民字第10431000600 號函後附之77年6 月11日派下員證明書，系爭祭祀公業派下全員名冊及補列名冊中僅見被告戊○○、丁○○列在名冊內，未見當時尚未過世之劉○頭列入派下員名冊中（見訴字卷第 231至241 頁）。
顯見派下員系統表僅係說明派下員身分繼承來源之系統，並非列在變動前或變動後之「派下全員系統表」上有編號者即為派下員，劉○頭列名其上應僅係說明何以林○玉身為女性直系血親卑親屬，而其子即被告戊○○、丁○○得繼承林○取派下權之源由。
又系爭祭祀公業向高雄市大寮區公所申請代為公告派下全員系統表時，另有檢附系爭祭祀公業派下現員名冊—變動前、變動後公告（見審訴卷第45至61頁），該等名冊派下員僅列有被告戊○○、丁○○，當時已過世之劉○頭並未列名在派下員名冊上。
原告既無法提出劉○頭曾列名在派下員名冊中之證據，則原告主張公告無人異議，足見劉○頭確具系爭祭祀公業派下員身分云云，即非有據。
⒍至原告又主張依日據時期戶籍謄本記載，劉○頭於29年時戶籍稱謂乃為戶長林調之「孫」，並於林調死亡時，於同一日即選定林○玉戶主相續，足見戶長林調有以贅婿劉○頭為「孫」之意，劉○頭自得承繼招家（林○玉）之系爭祭祀公業派下權云云。
查原告所提出原證12日據時期戶籍謄本，劉○頭之續柄欄（戶主對戶內人口的稱謂）雖記載「孫」，惟續柄細別欄（更詳細說明此人與戶主的親屬關係）則明確記載「孫林氏如玉招婿」（見訴字卷第221 頁），足認戶籍謄本係因劉○頭輩分稱謂與林○玉相當，故從隨林○玉登記為林調之孫，尚難僅憑此記載即遽認與系爭祭祀公業派下權之繼承有關，原告此部分主張亦屬無理由。
⒎基上，本件並無證據足以證明劉○頭為系爭祭祀公業之派下員。
㈡原告請求確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在，並無理由：承上所述，劉○頭為招贅夫，始終非系爭祭祀公業之派下員，並無系爭祭祀公業之派下權，故劉○頭於101 年1 月19日死亡時，並無派下權得由林○珍、原告乙○○、甲○○依祭祀公業條例第5條規定繼承取得，嗣原告己○○、庚○○自亦無從由林○珍處繼承系爭祭祀公業之派下權。
且原告亦未提出林○玉過世時，林○珍、原告乙○○及甲○○有經全體公同共有人同意列為系爭祭祀公業派下員而有派下權之證據。
是原告請求確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在，即均無所據。
依此，原告請求被告戊○○、丁○○應依如附表所示分別移轉土地權利範圍予原告，亦無理由。
五、綜上所述，原告請求確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在及依民法第767條第1項前段規定，請求被告戊○○、丁○○將原告就系爭土地應受分配之所有權（如附表所示）移轉登記予原告，洵屬無據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
民事第五庭法 官 鄭靜筠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
書記官 李方云
【附表】
被告戊○○、丁○○應移轉登記之土地權利範圍（擴張後訴之聲明，見訴字卷第87、103 頁）：
┌───┬──┬───────┬──────┬─────┬────────────┐
│被 告│編號│土地標示（地號│面積 │被告所有權│被告應移轉登記予原告之應│
│ │ │） │（平方公尺）│權利範圍 │有部分 │
├───┼──┼───────┼──────┼─────┼─────┬──┬───┤
│戊○○│ ⒈ │高雄市大寮區琉│991.25 │1/2 │左列範圍之│1/5 │乙○○│
│ │ │球段564地號 │ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/5 │甲○○│
│ │ │ │ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/10│己○○│
│ │ │ │ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/10│庚○○│
│ ├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼──┼───┤
│ │ ⒉ │高雄市大寮區琉│799.42 │9579/79942│左列範圍之│1/5 │乙○○│
│ │ │球段577-14地號│ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/5 │甲○○│
│ │ │ │ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/10│己○○│
│ │ │ │ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/10│庚○○│
├───┼──┼───────┼──────┼─────┼─────┼──┼───┤
│丁○○│ ⒈ │高雄市大寮區琉│991.25 │1/2 │左列範圍之│1/5 │乙○○│
│ │ │球段564地號 │ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/5 │甲○○│
│ │ │ │ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/10│己○○│
│ │ │ │ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/10│庚○○│
│ ├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼──┼───┤
│ │ ⒉ │高雄市大寮區琉│799.42 │9579/79942│左列範圍之│1/5 │乙○○│
│ │ │球段577-14地號│ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/5 │甲○○│
│ │ │ │ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/10│己○○│
│ │ │ │ │ ├─────┼──┼───┤
│ │ │ │ │ │左列範圍之│1/10│庚○○│
└───┴──┴───────┴──────┴─────┴─────┴──┴───┘
※ 備註（被告戊○○、丁○○依上開附表移轉登記後，原告與被告戊○○、丁○○各自取得面積）：
┌──┬───────┬──────┬───────┬──────────────────┐
│編號│土地標示（地號│面積 │合計被告所有權│移轉登記後，各自取得應有部分 │
│ │） │（平方公尺）│權利範圍 │ │
├──┼───────┼──────┼───────┼───────┬──────┬───┤
│ ⒈ │高雄市大寮區琉│991.25 │1/1 │系爭土地之持分│1/5 │戊○○│
│ │球段564地號 │ │ ├───────┼──────┼───┤
│ │ │ │ │系爭土地之持分│1/5 │丁○○│
│ │ │ │ ├───────┼──────┼───┤
│ │ │ │ │系爭土地之持分│1/5 │乙○○│
│ │ │ │ ├───────┼──────┼───┤
│ │ │ │ │系爭土地之持分│1/5 │甲○○│
│ │ │ │ ├───────┼──────┼───┤
│ │ │ │ │系爭土地之持分│1/10 │己○○│
│ │ │ │ ├───────┼──────┼───┤
│ │ │ │ │系爭土地之持分│1/10 │庚○○│
├──┼───────┼──────┼───────┼───────┼──────┼───┤
│ ⒉ │高雄市大寮區琉│799.42 │19158/79942＝ │系爭土地之持分│19158/399710│戊○○│
│ │球段577-14地號│ │95790/399710 ├───────┼──────┼───┤
│ │ │ │ │系爭土地之持分│19158/399710│丁○○│
│ │ │ │ ├───────┼──────┼───┤
│ │ │ │ │系爭土地之持分│19158/399710│乙○○│
│ │ │ │ ├───────┼──────┼───┤
│ │ │ │ │系爭土地之持分│19158/399710│甲○○│
│ │ │ │ ├───────┼──────┼───┤
│ │ │ │ │系爭土地之持分│9579/399710 │己○○│
│ │ │ │ ├───────┼──────┼───┤
│ │ │ │ │系爭土地之持分│9579/399710 │庚○○│
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