臺灣高雄地方法院民事-KSDV,110,簡上,255,20220826,1

臺灣高雄地方法院民事判決
110年度簡上字第255號
上 訴 人 蔡重雄


被 上 訴人 洪珮慈


上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年9月1日本院高雄簡易庭110年度雄簡字第1035號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國111年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回本院高雄簡易庭。

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限；

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。

民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。

上揭規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之第二審上訴程序準用之。

所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判決要旨參照）。

而所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58號判決可參）。

再按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。

設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。

如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院98年度台抗字第858號裁定可資參照）。

另按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依職權由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第433條之3固有明文；

惟當事人之不到場，係未於相當時期受合法之通知者，法院應裁定駁回當事人一造辯論之聲請，並延展辯論期日，同法第386條第1款亦有規定。

又按當事人一造因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依對造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判決意旨參照）。

二、本件被上訴人於本院審理109年度簡字第3899號刑事案件時，提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭以109年度簡附民字第374號刑事附帶民事訴訟裁定移送本院高雄簡易庭後，即屬獨立民事訴訟，移送後之訴訟程序，自應適用民事訴訟法。

經查：㈠原審審理中曾定於民國110年7月15日行言詞辯論（下稱首次言詞辯論），言詞辯論通知書寄送至上訴人戶籍址即高雄市○○區○○路000號（下稱戶籍址）及刑事判決與裁定記載之居所即高雄市○○區○○○路00號6樓之5（下稱建國二路址）後，均將通知書付與受僱人簽收以為送達，另併為公示送達，因上訴人於該次庭期前傳真表示「茲因7月3日打疫苗，80歲長者需居家15天後始可解封（健保卡為證），煩請庭上擇期通知再行出庭」等語，故原審進行首次言詞辯論後另定於110年8月18日續行言詞辯論（下稱最後言詞辯論）；

而最後言詞辯論通知書並未寄送至上訴人戶籍址，僅寄至建國二路址後寄存於高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所（下稱長明派出所）以為送達及併為公示送達，因上訴人未於最後言詞辯論期日到場，原審依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決；

嗣原審先於110年9月初、9月中將判決寄送至建國二路址（9月中併為公示送達），其中9月初寄送之原審判決經受僱人（大樓管理委員會）簽收後因無法轉交退回郵局、9月中寄送之原審判決則寄存於長明派出所以為送達，原審原於110年10月13日誤付與被上訴人民事判決確定證明書，後因發現判決尚未合法送達被告，故於110年10月25日補寄送判決至上訴人戶籍址（由受僱人於110年10月26日收受），上訴人於上訴期間之110年11月3日依法提起上訴，原審遂於110年11月5日依法撤銷上開判決確定證明書，而上訴人所提上訴狀之住址僅記載戶籍址及於二審陳明之送達地址「高雄市○○區○○○路00號2樓」等節，有上開送達證書、上訴人於原審之傳真、原審言詞辯論筆錄、原審110年10月13日民事判決確定證明書、原審110年11月5日書記官處分書、上訴人民事聲明上訴狀等在卷可稽（見原審卷第27至31頁、第37至41頁、第49至55頁、第59至61頁、第79至91頁、第93至97頁、簡上卷第11頁）。

㈡上訴人於本院準備程序及言詞辯論期日稱：伊大概2年前自建國二路址搬走，與被上訴人已經不是同棟住戶，本件原審於110年8月18日開庭時伊已經沒有住在建國二路址，開庭通知也沒有寄送戶籍址，所以伊沒有收到110年8月18日言詞辯論通知書，首次言詞辯論伊有傳真請假，應該是有收到開庭通知，但那時沒有居住在建國路，可能戶籍地有人收到，有轉給伊等語（見簡上卷第167、252頁），又經本院向長明派出所查詢，上訴人並未領取原審寄送至建國二路址後寄存於長明派出所之最後言詞辯論通知書乙情，有本院公務電話紀錄存卷可考（見簡上卷第151頁）。

本件並無證據證明上訴人於110年7月、8月間實際確實有居住在建國二路址，尚難認建國二路址為應送達之處所，且上訴人亦未至長明派出所領取寄至建國二路址之最後言詞辯論通知書，則原審於上訴人並未陳報建國二路址為送達地址之情況下，最後言詞辯論通知書僅對建國二路址寄存送達，漏未送達上訴人戶籍址，應認原審最後言詞辯論開庭通知書未合法送達於上訴人。

原審於最後言詞辯論因上訴人未於言詞辯論期日到場，而依被上訴人之聲請准由其一造辯論而為判決，所為訴訟程序自屬有重大瑕疵，上訴人復於本院表示希望發回第一審法院就本件重新審理裁判等語（見簡上卷第252頁），揆諸首開說明，為維持當事人間審級利益，並保障當事人之程序權，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判。

三、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 李莉玲
法 官 鄭靜筠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
書記官 李方云