臺灣高雄地方法院民事-KSDV,110,訴,161,20210930,1

臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第161號
原 告 張建豪
被 告 陳雪玉


訴訟代理人 林育正

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國110 年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。

本件原告係請求確認不動產抵押權不存在，而該不動產係位於高雄市○○區○○段0000000 地號土地及同段4391建號建物（下合稱系爭房地），核屬因不動產涉訟，依前揭規定，應由不動產所在地之法院即本院管轄，先予敘明。

二、原告主張：伊所有系爭房地（權利範圍均2 分之1 ）雖曾於民國109 年間為被告設定登記如附表編號1 、2 所示抵押權（下合稱系爭抵押權），及為附表編號3 所示之預告登記（下稱系爭預告登記），並經高雄市政府鳳山地政事務所辦理登記。

但實際上，伊並未向被告借款新台幣（下同）55萬元、70萬元，且被告亦未將前開款項交予伊，兩造間並無消費借貸關係，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，兩造間既無消費借貸關係，則系爭抵押權與系爭預告登記即失所附麗而應予塗銷等語。

並聲明：（一）確認原告所有系爭房地設定登記系爭抵押權之登記債權總金額及其利息、違約金債權不存在。

（二）系爭抵押權登記應予塗銷。

（三）109 年3 月11日就系爭房地所為系爭預告登記應予塗銷。

三、被告則以：系爭房地為原告及其胞姊即訴外人許張儀鈞共有（應有部分各1/2）。

原告與許張儀鈞為共同向伊借款55萬元及70萬元，原告同意以其所有系爭房地（權利範圍均2分之1)為伊設定系爭抵押權，且提供各自之所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證影本等文件，供被告辦理系爭抵押權設定登記。

而伊亦已如數交付借款，第一次於109年3月12日以現金55萬元交付予原告收受，第二次則於同年5月19日以現金70萬元交付予原告與許張儀鈞收受，並由原告與許張儀鈞共同簽屬本票、借據各2紙。

至於系爭預告登記，係為保障伊之債權所有，且於借貸前均已告知原告並獲其同意為預告登記等語，原告所請顯屬無據等語資為抗辯。

並聲明：（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准免假執行。

四、兩造不爭執事項：

（一）系爭房地為原告及許張儀鈞共有（應有部分各1/2 ），原告於109 年間就系爭房地為被告設定系爭抵押權及系爭預告登記。

（二）系爭房地登記謄本上記載，系爭抵押權係為擔保原告分別於109 年3 月12日、同年5 月19日向被告借款55萬元、70萬元之金錢消費借貸債務。

（三）原告分別於109 年3 月12日、同年5 月19日簽立借貸金額為55萬元、70萬元之借據。

（四）原告民事起訴狀所附之證物2 （2 紙借據）及證物3 （系爭房地抵押權設定契約書）為真正。

五、本件之爭點：

(一)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？

(二)原告得否請求被告塗銷系爭抵押權及系爭預告登記？

六、本院得心證之理由：

(一)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

本件原告主張就系爭抵押權並無債權存在之事實，既為被告所否認，足認兩造就系爭抵押權債權存否之法律關係，確有爭執而不明確，已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以本確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。

2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，且各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。

按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照。

準此，消費借貸成立之要件需具備：1.金錢之交付。

2.本於借貸之意思而為交付。

是以，消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，另一方自應就其所抗辯之事實，負舉證之責。

本件原告主張借款債權因未交付借款而不存在之抗辯，身為借款人之被告即應就兩造間有借貸關係存在暨分別交付借款55萬元、70萬元等節負舉證之責。

查被告主張系爭抵押權所擔保之債權為原告分別向其借款及收受55萬元、70萬元乙節，業據其提出原告分別於109 年3 月12日、同年5 月19日所簽立借貸金額為55萬元、70萬元之借據、本票等件為證（見審訴卷第23頁至第24頁、第73頁至第75頁）。

參以原告並不爭執上開借據，而上開借據內已明確記載：「茲因債務人（乙方即原告）需要週轉，向債權人（甲方即被告）借款，並提供不動產擔保設定抵押權予債權人，經雙方同意訂立以下各項條款，以資遵守」、「甲方借給乙方55萬元、70萬元整，當場以現金全數交付乙方親自收訖無誤」、「借款人姓名：張建豪（即原告）」等字樣，則揆諸前揭說明，系爭借據既已載明借款人為原告、借款之數額、原告有如數收到借款等語，是被告所辯確與其所提出之證據方法均有符合而無歧異矛盾，則被告辯稱原告確有向其借款，其亦有將金錢交予原告等情，顯非無據。

3.原告雖稱：前開借款都是許張儀鈞取走云云，而證人許張儀鈞於本院審理程序時雖證述：這些錢都是我向被告借的，原告沒有拿到半毛錢等語（本院卷第215 頁），被告則稱：第一次借款人是許張儀鈞，她借了100 萬元，後來她又借了一筆35萬元，之後她還要再借，我就跟她講，她在系爭房地只有持分二分之一，所以我們要求她必須再拿出原告持有的二分之一作為抵押，才能夠借款，所以後來109 年3 月我們才又借了55萬元給張建豪，現金也是交給張建豪，109 年5 月間我們又借了70萬元，現金也是交給張建豪，張建豪拿到現金之後又轉交給許張儀鈞等語（本院卷第215 頁），被告上開說法與證人許張儀鈞另證述：3 月借55萬、5 月借70萬元都以現金交付，當時都是在被告那邊點，原告點完錢後，我就把錢拿過來等語（本院卷第216 頁）相符，且本院庭勘驗109 年3 月12日之影片，結果如下：借款人表示，張建豪於109 年3 月12日借款55萬，張建豪與許張儀鈞則在桌子前並肩而坐，桌上放有6 疊千元紙鈔等情；

另勘驗109 年5 月19日影片，結果如下：借款人表示，於109 年5 月19日借款70萬，許張儀鈞則手拿7 疊千元紙鈔等情，有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第252 頁）。

上開許張儀鈞之證述及勘驗結果大致相符，與被告上開所稱：109 年3 月12日之借款55萬元及109 年5 月19日之借款70萬元均是由被告交付現金與原告點收，點收完畢後再交給許張儀鈞等情，互核一致。

再參以上開借據上之借款人姓名確實載明為原告，可認上開借款55萬元及70萬元均是由原告向被告借貸而來，至於原告借得款項後又交予許張儀鈞及原因為何，則不影響兩造間上開55萬元及70萬元之借貸關係。

從而，兩造間確有消費借貸關係存在，堪予認定。

4.原告雖又稱：系爭房地謄本上所擔保之債權種類及範圍則為「擔保原告109 年3 月11日及109 年5 月18日消費借貸契約所發生之債務」，又借據及本票則是「109 年3 月12日借款55萬元；

109 年5 月19日借款70萬元」，109 年3 月11日及109 年5 月18日並無債務發生，金錢借貸關係既沒有成立，故系爭抵押權及預告登記應予塗銷云云。

然本件送件登記系爭抵押權及預告登記時被告所交予原告之款項，業經本院認定兩者屬同一筆金錢借貸關係，業如前述；

又抵押權雖屬從權利，須以有擔保債權存在為前提，而與擔保債權間具有從屬性，惟抵押權從屬性倘若太強，勢必阻礙金融及融資交易之發展，無法發揮抵押權之媒介投資之社會作用，故學說上認為解釋抵押權之從屬性時，須著眼於抵押權乃為確保債權日後清償之擔保作用，故將從屬性從寬解釋，認為抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即不違反從屬性（謝在全著，民法物權論（下），新學林出版，103 年9 月修訂6 版，第146 頁），如此解釋，亦與一般抵押權登記實務上，金錢貸與人為避免抵押權無法順利登記，通常與借款人約定待抵押權設定登記完成後始交付款項之作法，同其旨趣。

準此，本件被告與借款人即原告於109 年3 月11日及109 年5 月18日送件登記系爭抵押權時，雖尚未交付款項，但於系爭抵押權登記完成後，即於109 年3 月12日及109 年5 月19日交付款項，故系爭抵押權所擔保之金錢借貸關係55萬元、70萬元既合法有效存在，即未違反抵押權之從屬性，不能徒以被告未於109 年3 月11日及109 年5 月18日交付款項，即認違反抵押權之從屬性，從而原告前揭所述，同難採信。

至原告雖又稱上開借據無訂立借款期限記載，被告不得請求清償本金、利息等語，然非屬定有期限之消費借貸契約，依民法第478條後段規定，被告自得隨時請求返還，是原告前揭所辯，要無足憑。

5.綜上，被告確實分別借款及交付55萬、70萬元予原告等情，業據本院審認如前所述，而原告復未提出其他可資認定系爭借款債權不存在之事實，是系爭借款債權仍屬有效存在，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴為無理由，應予駁回。

(二)原告得否請求被告塗銷系爭抵押權及系爭預告登記？1.本件原告與許張儀鈞係為共同向被告借款55萬元及70萬元，始提供系爭房地設定抵押權作為擔保已如前述，而原告迄本件言詞辯論終結前均未提出何證據方法證明其業已清償向被告借貸之55萬元及70萬元，則兩造間受系爭抵押權擔保之消費借貸關係應仍存在。

原告既尚未清償系爭抵押權所擔保之債務，故系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，自無理由，應予駁回。

2.另系爭房地設定預告登記部分，原告雖謂兩造於109年3月12日始發生「借款債權」，但何以地籍謄本上卻記載109年3月11日預告登記，而認預告登記不實云云，被告就此則稱於109年3月11日訂立消費借貸契約，並於109年3月12日完成抵押權設定後始將55萬元交予原告，此係為擔保債權且符合一般作業程序等語。

經查: (1)按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。

如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第1項第2項定有明文。

查兩造上述預告登記之申請書上蓋有原告之印鑑章，有高雄市鳳山地政事務所110年1月11日高市地鳳登字第11070025500號函所附之系爭房地設定抵押權及預告登記之申請資料暨原告之印鑑證明在卷可憑（見本院卷第191頁至第210頁），足徵系爭預告登記確經兩造合意而設定。

(2)又原告就系爭房地設定系爭預告登記予被告，其內容既為「保全不動產所有權移轉請求權」（見本院卷第195頁至197頁），並委託訴外人孫伯仁於109年3月11日以連件方式（字號5360、5370），就系爭房地申請設定55萬元之普通抵押權登記及預告登記，於109年3月12日登記完畢等情，足見被告所辯設定之預告登記應係為擔保其債權受償之目的，而與事理常情無違。

原告僅以借據契約日期與謄本記載日期非同一日乙節，即遽認預告等亦預告登記不實云云，並不可採。

3.綜上，兩造上述抵押權所擔保之債權，確係存在，預告登記，亦合於規定，原告請求塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，自無理由，應予駁回。

七、綜上所述，被告確與原告間本諸消費借貸契約分別借出55萬及70萬元，原告並無證據證明與被告消費借貸關係不存在，被告所辯，均堪屬實。

從而，原告請求確認原告所有系爭房地設定登記系爭抵押權之登記債權總金額及其利息、違約金債權不存在及塗銷系爭抵押權及系爭預告登記，均無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 郭任昇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 林秀敏
附表:
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│編│ 系爭抵押權及預告登記登記內容       │
│號│                                    │
├─┼──────────────────┤
│1 │登記日期：109年3月12日              │
│  │登記原因:設定                       │
│  │權利種類:普通抵押權                 │
│  │收件字號:鳳專字第005360號           │
│  │權利人:陳雪玉                       │
│  │擔保債權總金額:55萬元               │
│  │擔保債權種類及範圍:擔保債務人對抵押 │
│  │權人於109年3月11日所訂之金錢消費借貸│
│  │契約所發生之債務。                  │
│  │清償日期:109年6月10日               │
│  │利息(率):年息百分之一               │
│  │違約金:每逾期一日以550元計算違約金。│
├─┼──────────────────┤
│2 │登記日期:109年5月19日               │
│  │登記原因:設定                       │
│  │權利種類:普通抵押權                 │
│  │收件字號:鳳專字第012030號           │
│  │權利人:陳雪玉                       │
│  │擔保債權總金額:70萬元               │
│  │擔保債權種類及範圍:擔保債務人對抵押 │
│  │權人於109年5月18日所訂之金錢消費借貸│
│  │契約所發生之債務。                  │
│  │清償日期:109年8月17日               │
│  │利息(率):年息百分之一               │
│  │違約金:每逾一日以700元計算違約金    │
├─┼──────────────────┤
│3 │(所有權部限制登記事項)              │
│  │登記日期:109年3月12日               │
│  │收件字號:109年3月11日收件鳳專字第   │
│  │5370號                              │
│  │預告登記請求權人:陳雪玉             │
│  │義務人:張建豪                       │
│  │內容:所有權移轉登記之請求權         │
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