臺灣高雄地方法院民事-KSDV,111,小上,119,20230428,1

臺灣高雄地方法院民事判決
111年度小上字第119號
上 訴 人 陳筱娟



被 上訴人 柏文健康事業股份有限公司

法定代理人 陳尚義
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於本院高雄簡易庭於民國111 年10月19日所為111 年度雄小字第2097號第一審判決提起上訴，本院管轄之第二審合議庭不經言詞辯論，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴意旨略以：㈠上訴人居住在臺南市○區○○○路00號，並非居住在高雄市○鎮區○○○路00巷00弄0 號（僅上訴人父母居住，下稱凱旋三路址），故上訴人完全不知悉原審曾訂於民國111 年9 月21日行言詞辯論程序，而上訴人既未受合法之言詞辯論期日通知，原審逕依被上訴人聲請而為一造辯論判決，應屬訴訟程序重大違背法令，嚴重侵害上訴人之訴訟權。

㈡兩造有關私人教練獎金給付辦法實際上屬於上訴人當月薪資之計算方式之一，為上訴人提供被上訴人勞務之對價，上訴人透過自身努力而於106 年11月份所達到之課程銷售總額，乃係上訴人106 年11月份薪資計算基準時點之依據，至於該已於該月份銷售之課程是否於事後經學員要求退費，均與單純作為受僱人之上訴人無涉；

況且，從私人教練獎金給付辦法本身，根本看不出被上訴人有與上訴人明確約定已完成給付之薪資還可任由被上訴人事後變更薪資級距之計算基礎，再據以要求追討，此對於勞方而言實屬不公，被上訴人所述未經舉證，原審判決即與民事訴訟法上之舉證責任法則有所扞格，難認無判決違背法令之嫌。

㈢上訴人為被上訴人之離職員工，被上訴人竟於上訴人離職後巧立名目向上訴人請求返還根本沒有發生過溢領事實之薪資，故本件實質上應屬勞資糾紛而應依勞動事件法審理，有關經濟實力較為強大之被上訴人所提出之資料，舉證不清之處，應作有利於弱勢勞方之解釋，原審誤用一般民事訴訟程序，亦有訴訟程序違背法令之情。

㈣被上訴人於111 年9 月13日陳報狀所檢附之證物二「私人教練獎金給付辦法」，未經上訴人簽章，不能拘束上訴人，上訴人亦否認兩造有該約定，且依健身工廠之個人教練課程協議書範本第10條B 款規定，即使上訴人離職，會員亦可選擇替換其他教練，並非必然會申請終止教練課程；

又原審曾於111 年8 月29日發函被上訴人補正訴外人林恩請求解約退費及被上訴人予以退費之相關證據，被上訴人於同年9 月13日陳報狀所檢附之證物三「教練課程退費申請表」僅為被上訴人片面製作，無林恩本人簽章，該資料之真正性已容質疑，況被上訴人根本未檢附其確實有退費給林恩之證據；

縱被上訴人確有退費，然其請求退還之溢領獎金為新臺幣（下同）8,210 元，逾被上訴人退費予林恩之7,700 元，難認合理。

㈤為此，爰依法提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄；

⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回等語。

二、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。

㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

次按所謂違背法令，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款規定，判決不適用法規或適用不當為違背法令，判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。

因此，判決如有可適用之法規而消極不予適用，或不應適用之法規而積極誤為適用等情形，且經上訴人對第一審判決如何違背法令為具體指摘，即應認為其上訴為合法。

又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，亦為民事訴訟法第436條之29所明定。

三、本件係適用小額訴訟程序對原審判決提起上訴，且上訴人形式上指摘原審判決之訴訟程序違背法令，核其上訴理由已堪認符合民事訴訟法第436條之24第2項之規定，本院應進而實質審酌原判決是否確有違背法令之情事：㈠針對上訴理由指摘原審未合法通知上訴人即依被上訴人聲請為一造辯論判決部分：⒈按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；

一人同時不得有兩住所；

依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條、第24條分別定有明文。

是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所；

而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證，足認當事人已無久居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100 年度台上字第1373號判決意旨參照）。

又當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之，所謂「一定之事實」，尤以戶籍登記資料為主要之依據（最高法院94年度台抗字第454號裁定意旨參照），雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102 年度台抗字第201 號裁定意旨參照），如有廢止原住所另於他處設定其住所時，自應就其何時有廢止原住所之意思及於何處另設新住所之事實負舉證責任（最高法院100 年度台抗字第604 號裁定意旨參照）。

經查，上訴人之戶籍地自被上訴人起訴時起迄原審寄發言詞辯論期日通知時止，均設在凱旋三路址而未變更，此有上訴人之個人戶籍資料查詢結果附卷可稽（見原審卷第37 、55頁），且被上訴人本件係先行聲請本院核發支付命令，該支付命令亦係送達凱旋三路址，上訴人亦因此對上開支付命令聲明異議，並未表示凱旋三路址非其住所，堪認上訴人主觀上應有以凱旋三路址為其住所之意；

至上訴人表示其實際上並非居住於凱旋三路址，惟上訴人究竟係以其他地址為居所抑或業已變更其住所，未見上訴人說明，而由上訴人迄至本院審理時仍未辦理戶籍遷出乙節（此有本院所查詢上訴人之個人戶籍資料查詢結果在卷可查），再參酌上訴人未提出任何證據證明其有廢止原住所而全無歸返之意抑或業於他處另設新住所之事實，則凱旋三路址應仍堪認為上訴人之住所無疑。

⒉又按送達應於受送達人之住居所、事務所或營業所行之；

送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受雇人；

送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；

寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項及第2項分別定有明文。

另按小額程序之就審期間，至少應有5 日；

於言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第436條之23準用第429條第2項前段、第433條之3 亦有明文。

經查，原審定於111 年9 月21日11時10分之言詞辯論通知書（下稱系爭通知書）於同年9 月2 日寄存送達上訴人之住所即凱旋三路址（見原審卷第61頁送達證書），經10日即同年月12日發生送達效力，距同年月21日之言詞辯論期日尚逾5 日，故原審所定之言詞辯論期日並無違反就審期間之情形，且原審既已合法送達開庭通知予上訴人，上訴人無正當理由而未於言詞辯論期日到場，則原審依民事訴訟法第385條第1項規定，依到場之被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自屬適法，核無違背法令情事甚明。

㈡針對上訴理由指摘被上訴人未經舉證，原審判決違背舉證責任法則而違背法令之部分：⒈按民事訴訟法第436條之32第2項規定，第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用，是小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。

另所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題。

⒉經查，被上訴人於原審業已提出上訴人任職證明及離職證明、郵局存證信函、私人教練獎金給付辦法、林恩教練課程退費申請表、上訴人106 年11月獎金匯款資料等為其主張之佐證，並非毫無提出任何證據，被上訴人指摘顯與事實不符；

而原審係依據被上訴人提出之上開證據，認為被上訴人主張之事實為真實，則原審判決業已依全辯論意旨及證據調查之結果，就其取捨證據、認定事實之心證結果，於原審判決理由欄加以說明，亦無認定違法之情事，自無違背舉證責任分配原則可言。

上訴理由無非係認為上開證據無從證明被上訴人主張之事實，惟究應如何評價被上訴人提出之證據暨相關事實認定，乃係涉及原審取捨證據、認定事實之職權行使，尚不生違背法令之問題，上訴理由此部分指摘要無可採。

㈢針對上訴理由指摘本件屬勞資糾紛而應依勞動事件法審理，原審誤用一般民事訴訟程序違背法令之部分：⒈按基於勞工法令、團體協約、工作規則、勞資會議決議、勞動契約、勞動習慣及其他勞動關係所生民事上權利義務之爭議事件屬勞動事件；

有關勞動事件之處理，依勞動事件法之規定，勞動事件法未規定者，適用民事訴訟法及強制執行法之規定，勞動事件法第2條第1項第1款及第15條分別定有明文。

次按應行勞動調解程序之勞動事件，第二審法院不得以第一審法院未行勞動調解程序而廢棄原判決，此為勞動事件審理細則第74條所明定。

另按民事訴訟法第477條之1 規定，除第469條第1款至第5款之情形外，原判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決；

該規定雖不在同法第436條之32第1 、2 項小額事件之上訴程序準用範圍，惟小額事件之上訴，非以違背法令為理由不得為之，性質上即與第三審程序相同，且該規定乃在補充規範同法第468條之規定，小額事件之上訴程序既準用同法第468條規定，則該規定在解釋上自應一體適用，始符立法意旨；

從而，小額程序之第一審判決縱有不適用法規或適用不當，如不影響裁判之結果者，小額程序之上訴審仍不得廢棄原判決。

⒉經查，本件被上訴人係以上訴人離職前所教導學生解約退費，致上訴人於106 年11月得獲取之私人教練獎金計算級距下降一級而有溢領情事，遂依不當得利法律關係請求上訴人給付溢領獎金，廣義上確仍屬因兩造間之勞動關係所生民事上權利義務之爭議，原審雖未依勞動事件法進行勞動調解程序，然揆諸前揭規定及說明，上訴後仍無從以原審未行勞動調解程序而廢棄原判決；

至勞動事件法所規定之訴訟程序，雖有諸如程序促進義務、適度調整辯論主義、合理調整證據法則等特殊規範，惟勞動事件法未規定之部分仍適用民事訴訟法之相關規定，且小額訴訟程序與勞動事件訴訟程序相同，均以一次期日辯論終結為原則，再參酌上訴人於原審言詞辯論期日經合法通知未到庭，亦未提出書狀爭執，則上開勞動事件特殊規範在本件似無適用之餘地，是原審縱未依勞動事件法所規定之訴訟程序，仍不影響裁判之結果，參諸上開說明，上訴人執此主張原審之訴訟程序違背法令並請求廢棄原判決，洵屬無據。

㈣針對上訴理由指摘被上訴人提出之證物有疑，請求金額亦非合法之部分：查上訴人此部分主張，至多僅能認定係就原審法官證據取捨、認定事實等職權行使，指摘為不當，惟上訴人仍未具體表明原判決關於此部分認定有何不適用法規或適用法規不當之情形，亦未具體揭示原判決此部分認定違反我國成文法規條項與內容、成文法以外法則之旨趣、司法院解釋或最高法院裁判之字號及其內容，抑或有合於民事訴訟法第469條第1 至5 款之事實存在，要難認上訴人對原判決此部分認定如何違背法令已有具體指摘，故應認此部分主張為不合法。

四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令之情事，是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，應認一部為不合法，一部則顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。

五、末按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定甚明。

查本件第二審訴訟費用確定為1,500 元，而本件上訴人之上訴既經駁回，即應由上訴人負擔第二審訴訟費用，爰裁定如主文第2項所示。

六、據上論結，本件上訴為一部不合法、一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
民事第四庭 審判長法官 王 琁
法 官 徐彩芳
法 官 王宗羿
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書 記 官 陳仙宜