臺灣高雄地方法院民事-KSDV,111,簡,2,20220817,1

臺灣高雄地方法院民事簡易判決
111年度簡字第2號
原 告 徐沛廷
訴訟代理人 吳剛魁律師
吳岳龍律師
上 一 人
複代 理 人 林妤楨律師
被 告 博登熱源名廚有限公司

法定代理人 王啓睿

訴訟代理人 葉庭嘉律師
上列當事人間解除契約等事件，本院於民國111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣308,000元，及自民國110年7月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔3分之2，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行，但被告以新臺幣308,000元為原告供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：原告為籌備設立益鹿有公司開設益鹿健康生活館（下稱益鹿生活館），經營陶板汗蒸浴，而於民國109年8月21日與被告簽立迴水系統及地暖採暖設置工程（下稱系爭工程）之承攬契約（下稱系爭契約），約定工程金額為24萬元（不含營業稅），並約定系爭工程設置之地暖設備（下稱系爭地暖設備）溫度應使原告可達到「汗蒸幕」之目的，並達攝氏45度正負3度之使用狀態，原告於109年9月10日前已匯工程款計新臺幣（下同）225,000元予被告，至尾款部分，則約定待工作物竣工、測試完成後支付。

嗣被告將系爭工程轉包予訴外人謝大鈞，謝大鈞於109年8月26日至同年9月2日間派員視察現場、完成送材料等施工前置措施，並於同年9月2日至同年月17日間施工完竣，然原告於109年9月22日測試時，發現迴水溫度無法達到攝氏45度正負3度之狀態，即通知謝大鈞、李沂潔進行修繕，惟遲至益鹿生活館試營運之前兩日即109年10月23日仍未能修復、解決。

謝大鈞多次嘗試修繕均未果，亦同意原告自行尋覓廠商處理該問題，期間原告仍持續要求被告修繕，惟被告態度漸趨消極，迨至被告於109年10月24日最後一次修繕仍無法修復瑕疵，原告於109年11月9日通知李沂潔表示瑕疵無法修復，難謂系爭工程已完成，且受領該工作物對原告無任何履約利益可言，尚需將渠等施做之工作物拆除並另尋其他承攬人承攬，堪認原告已為解約之意思表示，則原告依民法第494條規定解除契約，得依民法第259條回復原狀、第179條不當得利之法律關係，請求被告返還受領之工程款22萬5,000元；

另因被告未能依約履行，益鹿生活館原預計109年10月25日開幕，因委由他人施工而遲延開幕11日，受有95,865元之營業損失，並因此支出珪藻土拆除、修復費用35,000元及磁磚鋪設費用38,000元、清潔費用12,000元，共計180,865元，爰依民法第495條第1項、第227條之規定請求被告賠償180,865元。

聲明為：㈠、被告應給付原告40萬5,865元（225,000元＋180,865元），及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。

㈡、願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造於系爭契約中固就主機設備、配件項目、價格等條件達成合意，惟並未有設備溫度應達45度（正負3度）之約定，況依ISO7730（2005）國際標準、經濟部熱舒適等研究，冬季供暖室內溫度建議控制在攝氏18℃至28℃較合適，地暖溫度設定超過25℃，耗能將成等比級數增加，且人體長時間接觸40度以上之地面，不僅可能引起疲乏、頭暈，甚至會導致足底低溫燙傷，是被告本於地暖工程之專業認知，實無可能與原告有上開之約定。

謝大鈞雖為系爭工程之次承攬人，惟非系爭契約當事人，被告從未授予謝大鈞代理權限或變更系爭契約內容之權限，系爭工程已於109年9月4日完工，謝大鈞在完工後應原告片面要求就系爭工程所進行之測試、調整，並非屬系爭工程之瑕疵修繕行為。

至如認被告應負賠償責任，然原告於110年4月28日起訴時，係以自己名義，後於110年12月3日方以其受讓益鹿公司之債權而為主張請求，然益鹿公司移轉債權予原告，應有公司法第59條規定之適用，不能讓與，且原告受讓者應僅為損害賠償請求權，並不包含解除契約、回復原狀及不完全給付之請求權，況益鹿公司對於被告之損害賠償請求權亦應已逾民法第514條時效而消滅。

再者，原告就未能如期營業之損失，並未提出相關證據，況消費人數乃原告片面推估，且計算營利損失時應以淨利作為計算標準，入場費部分自應扣除營運成本；

另原告提出之重新鋪設磁磚、地磚、珪藻土等設備、重新清潔等費用之單據僅為估價單影本，並非契約，且未見原告提出付款證明。

綜上，兩造間並未約定系爭工程設備溫度應達45度（正負3度）使用狀態，系爭工程並無所謂後續瑕疵修繕、無法修復之情形，更無須將工作物拆除之必要，遑論另尋他人承攬，被告已依約完成系爭工程，原告不得主張解約、回復原狀、損害賠償等語置辯。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、不爭執事項

㈠、原告於109 年8 月21日與被告簽立系爭契約（原證1，卷一第19、20頁），被告由李沂潔代表所簽立。

㈡、原告於109 年9 月10日前已匯工程款計225,000 元予被告。

㈢、被告將系爭工程轉包予謝大鈞，謝大鈞於109 年8 月26日至109 年9 月2 日間派員視察現場、完成送材料等施工前置措施，並於109年9月14日已完工，並於109年9月22日現場測試，事後測試未能達到溫度45度。

四、得心證之理由

㈠、按公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌備設立期間公司之法律關係即係成立之法律關係，由發起人籌備設立中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應歸由公司行使及負擔。

經查，原告為籌備設立益鹿有公司，開設益鹿健康生活館營業而與被告簽立系爭契約，此為兩造所不爭執（卷二第30頁，卷三第26頁），嗣益鹿公司於109年9月23日設立，原告為唯一股東兼法定代理人（詳卷三牛皮紙袋內公司設立登記表），是系爭契約之權利義務，應歸由益鹿公司行使及負擔，合先敘明。

㈡、原告主張兩造有約定系爭地暖溫度應使原告達成汗蒸幕之目的，須達攝氏45度正負3度乙情，惟被告所否認。

經查：１、原告向被告接洽地暖設備之過程，業經證人李沂潔證稱：原告來我們店裡說要作地暖，要求躺在地面上可流汗之地暖設備，是要作汗蒸幕營業使用，我就按照她給我的坪數去設計地板採暖的大小及金額，我有跟謝大鈞說要原告是要作汗蒸幕，但我不知道什麼是汗蒸幕等語（卷三第81頁）；

又證人謝大鈞證稱：被告的地暖設備工程都是找我施作，我第一次到現場原告就有跟我說要用營業用，因為我沒有去過汗蒸幕這個行業，不知道原告的溫度需求等語（卷三第64、66頁），足見原告於簽立系爭契約、施工時，已表明其要求之地暖設備躺在上面可達到流汗之效用，其施作目的為「汗蒸幕」營業用。

查汗蒸幕為韓國桑拿，係藉由高溫及石塊散發出紅外線，達到流汗促進新陳代謝排毒的功效，此為近幾年逐漸在台灣流行，可隨意在網站上查詢到相關資料，故設置汗蒸幕之地暖設備，應要能加熱地面達到流汗功效使能達成目的（下稱系爭目的）。

被告聽聞原告要求後，仍為其規劃地暖設備施工估價單，由其行為可認被告已明示同意所提供之系爭工程應達成系爭目的。

２、證人李沂潔雖證稱：我不知道汗蒸幕是在做什麼，我有跟原告說我們做地板採暖是讓人踩在上面舒服，系爭契約是我問謝大鈞客戶坪數大小，要承接做地暖工程，溫度要達38至40度間，我們所須的設備及費用是多少，依現場的瓦斯供給、空間及設備限制下所製作的等語（卷三第83、84頁），然「汗蒸幕」觀其字義即可猜出有流汗蒸熱之意，且原告於詢問地暖需求時，業已表示要達到躺在上面流汗之效用，李沂潔自難諉為不知，倘其確有跟原告陳稱系爭地暖設備僅有舒適之感，原告豈會同意委由被告施作完全不能達其設置目的之設備？況被告於其公司網頁上亦載有「有些特殊產業，例如美體SPA館，用地板暖房技術，控制溫度穩定，形成蒸氣房般的效果，非常適合讓客人紓壓、放鬆」（卷二第88頁），所謂蒸氣房亦係使人流汗達成新陳代謝之效果，與汗蒸幕相似，難認李沂潔當時有陳述系爭地暖設備僅能單純舒服之目的。

３、另證人謝大鈞證稱：被告有地暖設備的施工需求都會找我施作，當時我只有接到指令要作地板採暖，我們做的地板採暖，以讓人覺得舒適的25度左右為主，冬天在家裡時像春夏的溫度，與汗蒸幕或岩盤浴要讓人盜汗的用意不同，我原本不知道設定溫度要這麼高，我跟原告接洽時，她本來說要40度正負2度，第二次說要43度正負2度，第三次要求45正負3度等語（卷三第63、65、66頁）。

惟原告於系爭工程完工測試時，旋向謝大鈞表示擔心系爭設備未能達李沂潔所保證之45度正負3度，其後與謝大鈞研究多日欲改善溫度仍無法達成時，謝大鈞旋即表示「李小姐原本不想接的，是我鼓勵她接的，是我說沒問題的…你也不用怪她了」（卷一第22、27頁），除可見謝大鈞於施作地暖設備之始原告即要求達45度正負3度之外，益徵被告、謝大鈞均於簽約時均知系爭工程應達成系爭目的且同意。

㈢、系爭工程並不能達成系爭目的，且原告於109年10月28日知悉無法修補乙情，經謝大鈞證述如前，並有原告與謝大鈞之line對話記錄可佐（卷三第65頁），益鹿公司自得依民法第494條第1項、第495條第1項請求解除契約並請求損害賠償。

查益鹿公司之法定代理人即原告業於109年11月9日至110年1月6日陸續聯絡李沂潔、被告之法定代理人，表示因被告無法完成施工，故請其將施工設備拆除，要委由他人施工，並提出返還已給付之工程款及賠償泥作施工費用、營業損失等，此有雙方line對話記錄及原告所提出之和解條件為據（卷一第44至48頁，卷三第135、137頁），可見益鹿公司斯時已有為解除契約返還價金、損害賠償之意思表示；

又原告雖於110年4月28日以自己名義起訴請求被告返還已給付之價金並為損害賠償，此有本院收文章可佐，惟觀以起訴狀之內容，均主張其擔任益鹿公司法定代理人，對被告解除系爭契約之過程及造成益鹿公司損害，以益鹿公司為原告一人公司，可認原告同時係行使益鹿公司之權利（解除權及其後返還價金之請求、損害賠償請求權，下稱上開權利），是本件訴訟亦同認為益鹿公司向被告為請求，嗣益鹿公司於110年12月3日通知被告將系爭契約所生之固有利益及不能營業等損害均讓與原告（卷二第83頁），是原告自得主張益鹿公司之上開權利。

被告固辯稱益鹿公司之債權讓與違反公司法第59條規定云云，惟益鹿公司股東僅有一人即原告，並為公司唯一董事（依公司法第108條規定董事應就有行為能力之股東選任之），全體股東即為原告，既無損害其他股東權益之情形，應准許其自己代表。

被告另辯稱益鹿公司並未讓與解除契約之價金返還請求權，此經原告兼益鹿公司法定代理人表示其係將系爭契約所得向被告之請求全部讓與（卷三第61頁），被告此部分所辯，亦不可採。

被告末辯稱原告行使之解除權、損害賠償請求權業已逾同法第514條規定之1年時效，然益鹿公司於109年10月28日知悉瑕疵無法修補後，已至遲於110年4月28日原告起訴後於訴訟中持續行使益鹿公司之上開權利已如前述，損害賠償請求權因請求而時效中斷，依民法第130條應至110年6月28日不起訴方時效完成（110年10月28日再加計6個月），益鹿公司於110年12月3日通知被告將權利讓與原告，原告即於本件訴訟行使上開損害賠償請求權，自無時效消滅之問題。

㈣、按契約解除時，當事人有雙方回復原狀之義務，由他方受領之給付物，應予返還，若為金錢，應附加自受領時之利息償還，民法第259條第1款、第2款規定甚明，是原告請求被告應返還所給付之工程款225,000元及自起訴狀送達翌日起之法定利息，自應准許。

原告另主張益鹿生活館原訂109年10月25日開幕，系爭工程之瑕疵而延至109年11月5日開幕，此有原告與李沂潔、謝大鈞之對話可證（卷一第24、42、29頁），故益鹿公司確有因此受有11日不能營業之損害，惟原告並未提出其未能如期營業所損失為95,865元之依據，本院審酌益鹿生活館甫開幕尚未累積一定客人，僅為廣告周知之階段，且109年適逢新冠肺炎疫情期間，大多數人較排斥密閉空間之活動，故依民事訴訟法第222條第2項酌定此部分受有之營利損害為1萬元；

又原告主張因被告未能履約需重新舖設磁磚、牆面珪藻土支出73,000元、清潔費12,000元，並提出中瀚工程行、誠信建築有限公司之估價單為證（卷一第49、51、55頁），並由前開單據之出據人林詩瀚、溫鎮球證明估價單之真實性（卷三第72、73、79頁）。

被告施作系爭工程後，其上業已覆蓋磁磚，並於其上施作隔間，此有被告所提出之完工相片可證（卷一第134、137頁），原告因系爭工程瑕疵而需拆除請他人施作，自需拆除牆面隔間及地磚並重新施作，又參以由汗蒸幕或陶板浴牆面使用珪藻土屬常態，基此，原告請求被告賠償上開估價單內地磚泥作費用38,000元及牆面珪藻土拆除修復費用35,000元，自屬合理而有據。

至清潔費12,000元，依上開估價單所示為109年10月24日之細部清潔費用，與重新施工無關，自不應准許。

故原告依民法第495條第1項所得請求之損害賠償應為83,000元（38,000＋35,000＋10,000＝83,000）。

五、綜上所述，原告依民法第259條、第495條第1項請求被告應給付308,000元（225,000＋83,000＝308,000）及自起訴狀送達翌日即110年7月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分請求，為無理由，應予駁回。

本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行，至敗訴部分其假執行之聲請失所附麗，應予駁回；

並職權酌定被告提供相當擔保，得免為假執行。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
高雄簡易庭 法 官 鄭 瑋
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 8 月 22 日
書記官 李佩穎