臺灣高雄地方法院民事-KSDV,90,重訴,1188,20060615,1

臺灣高雄地方法院民事判決 90年度重訴字第1188號
原 告 己○○○即蔡雯禎
訴訟代理人 裘佩恩律師
複 代 理人 蔡瑜真律師
被 告 財團法人長庚紀念醫院高雄分院
法定代理人 甲○○
被 告 乙○○
共 同
訴訟代理人 庚○○
蘇吉雄律師
陳雅娟律師
當事人間損害賠償事件，本院於民國95年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：

一、按當事人死亡或法定代理人之代理權喪失者，其繼承人或法定代理人於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第175條第1項定有明文。

原告蔡雯禎起訴後，於民國91年6 月2 日死亡，其母己○○○為法定繼承人，此有死亡證明書及戶籍謄本附卷可稽（詳見本院卷1 第219 頁至第222 頁）；

另被告財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱被告醫院）之法定代理人原為王清貞，嗣於審理中變更為甲○○，並經渠等分別具狀聲明承受訴訟（詳本院卷1 第217 頁及本院卷2 第320 頁），且核與前開規定並無不合，應予准許，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告蔡雯禎起訴後，於91年6 月2 日死亡，原告己○○○承受訴訟，先減縮減少勞動能力損失之請求新台幣（下同）6,313,068 元，並除承繼蔡雯禎對於被告之請求即醫療費用215,748 元、減少勞動能力損失417,34 5元、精神上損害7,500,000 元外；

另基於起訴同一之基礎事實，擴張請求喪葬費160,950 元、扶養費用532,268 元，精神慰撫金7,741,754 元（以上金額均按存活機會喪失之比例59.5% 計算），揆諸前開條文意旨，其所為訴之變更，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告主張：

㈠、原告之女即訴外人蔡雯禎於89年6 月6 日因直腸不適等症狀，至被告醫院接受治療並照射X 光片檢查，其後陸續多次至被告醫院看診，另於90年2 月20日在長庚醫院接受第2 次X光片照射檢查，上開2 次X 光放射線檢查結果，均明白載示其右肺已有結節性陰影，需追蹤治療，被告乙○○在被告醫院擔任醫師職務，卻違背醫療契約，未善盡醫師持續治療及說明義務，全然未告知蔡雯禎該2 次X 光放射線攝影結果，亦未給予任何診治醫囑，放任該結節性陰影惡化，致其自90年4 月起陸續出現肺部呼吸不適及咳血等症狀，經轉向成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）尋求治療，進行初步檢查後，蔡雯禎始知已罹患右肺線狀細胞癌，該癌細胞直徑已達6 公分，屬於肺癌第3 期，雖於同年8 月基於治療之目的切除全右肺葉，然經此延滯，致蔡雯禎之治癒率及五年存活率均顯著降低，錯失治療肺癌之最佳時機，即便日後再施以化學治療，亦於病情無甚助益，終導致蔡雯禎喪失存活機會而於91年6 月2 日因肺癌併發呼吸衰竭死亡。

㈡、被告已違反法律規定醫師應履行之告知義務，其過失行為與蔡雯禎之死亡結果有相當因果關係，而被告係受僱於被告醫院，客觀上為該院執行職務，渠等自應依民法第184 第1項前段、第2項、第185條第1項及第188條第1項前段之規定連帶負侵權行為之損害賠償責任，又被告醫院與蔡雯禎成立醫療契約，而被告為被告醫院履行醫療契約之使用人，其未盡告知義務，處理委任事務亦有過失，自應負債務不履行之損害賠償責任。

原告承受蔡雯禎得請求之項目為㈠醫療費用：215,748 元。

㈡減少勞動能力損失：417,435 元。

㈢精神上損害：7,500,000 元；

而原告因本件事故而受有㈠支出殯葬費用：160,950 元㈡扶養費用：532,268 元㈢精神上損害：7,741,754 元，以上合計共16,562,693元，茲以被告侵害蔡雯禎所喪失存活機率59 .5% 計 算【即按行政院衛生署第0000000 號鑑定書所鑑定喪失之存活機率80% ；

第0000000 號鑑定書所鑑定之存活機率喪失60% ；

成大醫院成附醫內字第0940011449號函附件認喪失存活機率38.5% ，（80＋60＋38.5）÷3 ＝59.5】計算，被告應連帶賠償9,854,802 元（計算式：16,562,693×59.5% ＝9,854,802） 。

為此，爰依侵權行為、債務不履行等法律關係提起本件訴訟，先位聲明請求：①被告應連帶給付9, 854,802元，及其中4,133,236 元，自90年11月8 日起至清償日止，另其中5,721,566 元則自92年6 月30日之追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，分別按週年利率5%計算之利息。

②願供擔保請准宣告假執行。

備位聲明請求：①被告醫院應給付9,854,802 元，及自90年11月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

②願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則均以：

㈠、蔡雯禎因左側骨盆腔假囊腫合併嚴重骨盆腔粘黏需進行粘黏分離術，而於88年5 月10日在財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）接受該院醫師黃國峰之子宮內膜異位症切除手術相關治療時，依手術前之X 光放射線攝影檢查結果已發現其右肺有結節，丙○○○○於上開手術前曾將該情形口頭告知蔡雯禎，並囑其日後需至胸腔內科門診繼續追蹤治療，並於88年5 月15日之出院病歷記載蔡雯禎胸部X 光檢查結果紀錄，及『OPD F ／D 即OUT PATIENT DEPARTM ENT FOLLOW』（中文譯為出院病人要門診追蹤），可知蔡雯禎當時已由丙○○○○處得知其右肺部有一結節。

㈡、蔡雯禎於89年5 月30日到被告醫院直腸肛門科就診時，主訴症狀為肛門直腸出血約有數星期之久，而於同年6 月1 日接受肛門直腸鏡檢查，發現其直腸內有無數息肉出血，為治療原告直腸出血及避免息肉轉變為惡性，乃於同年6 月6 日住院接受直腸徹底切除手術，手術前依X 光檢查結果，被告發現蔡雯禎右側肺部下方有陰影疑似移轉，即於手術後巡房時口頭告知蔡雯禎手術前檢查發現其肺部有結節，但因原告為大腸息肉症患者，而此種疾病百分之百會轉變為大腸癌，並發生遠處轉移的現象，蔡雯禎肺部結節可能是良性或轉移性腫瘤，且鑑於其剛接受重大手術，因此決定先經過3 個月等身體狀況恢復穩定後，對疑似肺部結節再做追蹤檢查，但當時其未表示任何意見。

蔡雯禎於89年6 月14日出院後，陸續於同年6 月20日、6 月27日、7 月25日回診，並約診於8 月11 日 門診追蹤，被告擬對蔡雯禎之肺部結節加以檢查，惟當日蔡雯禎退號並未至直腸肛門科回診。

㈢、因蔡雯禎前曾罹患甲狀腺癌，故其後於9 月20日、10月18日及90年1 月10日均在被告醫院新陳代謝科門診追蹤。

嗣蔡雯禎因急性腹痛於90年2 月20日至被告醫院急診，於急診時腹部X 光片顯示右下肺有浸潤現象而建議追蹤，蔡雯禎於急診治療腹痛未能改善而要求給予止痛劑離院，但因其整體情況未改善及恢復，因此被告仍要求住院觀察，蔡雯禎於同年2月21日停止嘔吐，且有排氣和水瀉情形，腸阻塞已緩解才給予出院，被告原擬俟蔡雯禎腸阻塞急性腹痛情況緩解後，預訂於90年3 月2 日進行門診追蹤檢查肺部浸潤現象，惟當天蔡雯禎仍未回門診追蹤檢查。

嗣後蔡雯禎於90年4 月11日因咳血回被告醫院新陳代謝科門診，當時門診醫院建議照胸腔X 光檢查和耳鼻喉科檢查，但因蔡雯禎想在台南看診，因此並未進行。

蔡雯禎復於同年4 月13日及4 月16日因2 次咳血前往被告醫院胸腔內科檢查，經照X 光後回診，發現右側結節變大而建議做胸部電腦斷層和病理切片，惟其於同年5 月11 日 前往被告醫院大腸直腸科門診表示欲就近治療，於是當日亦影印病歷方便其在台南就診，此為蔡雯禎至被告醫院接受被告診治前後之全部過程。

㈣、本件前後2 次醫療契約均係針對蔡雯禎主訴即直腸肛門出血及急性腹痛之症狀進行治療，被告履行醫療契約並無過失可言，蔡雯禎肺部結節之惡化，實因其前後2 次退號，未給予被告有進一步診治其肺部結節之機會，自無法得知肺部結節可能之原因為何，尚難以事後肺部結節經診斷為癌症，即認被告未履行告知義務等語，資為抗辯，並聲明請求㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執蔡雯禎就診之過程為：

㈠、蔡雯禎因左側骨盆腔假囊腫合併嚴重骨盆腔粘黏需進行粘黏分離術，而於88年5 月10日手術前在奇美醫院接受胸部X 光照射檢查，胸部X 光片顯示右中肺有一個小的、界線不明的結節，成因待查，建議會診胸腔內科。

㈡、蔡雯禎於89年5 月30日到被告醫院直腸肛門科就診時，主訴症狀為肛門直腸出血約有數星期之久，而於同年6 月1 日接受肛門直腸鏡檢查，發現其直腸內有無數息肉出血，為治療原告直腸出血及避免息肉轉變為惡性，乃於同年6 月6 日至同年6 月14日間，住院接受被告診療，及進行根治性直腸切除術、迴腸袋切除術、終端迴腸造口及重建骨盆腔腹膜手術，於手術前即89年6 月7 日常規胸部X 光檢查結果顯示蔡雯禎右下肺葉結節陰影（多個陰影）。

㈢、蔡雯禎於89年6 月20日、同年6 月27日回診，再於同年7 月25日因噁心、嘔吐2 天且直腸徹底切除術之傷口縫線處有膿瘍產生，由被告進行門診，經適當處理後，預訂於同年8 月11日門診，惟蔡雯禎於該日退號並未就診。

㈣、於90年2 月19日晚間起因急性腹痛，翌日至被告醫院由被告進行急診，急診時經照射腹部X 光片顯示右下肺葉浸潤及腸絞塞漲氣，蔡雯禎於急診治療腹痛未能改善要求給予止痛劑後要求回家，但因其整體情況尚未改善和恢復，因此被告仍要求住院冶療。

同年月2l日蔡雯禎雖有腹絞痛，但抱怨想要出院，被告乙○○仍堅持其住院觀察。

蔡雯禎於同年月22日停止嘔吐，且有排氣和水瀉情形，腸阻塞巳緩解，始給予出院，並預定於90年3 月2 日要求其回門診追蹤檢查，惟蔡雯禎於該日退號並未就診。

㈤、蔡雯禎於89年9 月20日、10月18日及90年l 月10日曾至被告醫院新陳代謝科王佩文醫師處就診。

㈥、蔡雯禎於90年4 月ll日因咳血至被告醫院新陳代謝科門診，門診醫師建議照胸腔 X光片檢查和耳鼻喉科檢查，惟蔡雯禎表示想在台南看診而拒絕照X光片。

㈦、蔡雯禎於90年4 月13日及同年4 月16日因第2 次咳血而到被告醫院胸腔內科檢查，經照射胸部X 光片結果顯示右下肺葉質變；

同年月l6日回診發現右側結節變大診斷為肺部惡性腫瘤而建議做胸部電腦斷層和病理切片。

惟其於同年5 月11日前往被告醫院大腸直腸科門診表示欲就近治療，於是當日亦影印病歷方便其在台南就診。

㈧、蔡雯禎於90年4月12日至奇美醫院胸腔科門診就診X光檢查顯示右下肺葉有一巨大腫瘤；

4月l9日X光檢查發現右下肺有一巨大腫瘤；

4月28日住院病理報告顯示結腸癌併肺癌；

5月15日住院病理報告顯示右下肺葉之巨大腫瘤為轉移癌，CEA 為陽性反應。

㈨、於90年5 月14日轉至成大醫院胸腔外科門診，5 月23日於成大醫院血液腫瘤科門診就診，5 月23日至5 月28日因肺癌屬於第3 期住院，先接受第1 療程化學治療，6 月15日至6 月17日接受第2 療程化療，8 月5 日至8 月20日於成大醫院胸腔外科住院，8 月6 日接受右肺全切除手術切除腫瘤。

自9月13日起蔡雯禎繼續在成大醫院血液腫瘤科接受術後治療，並於該院放射腫瘤科接受胸腔放射治療。

9 月15日蔡雯禎因頭痛無力，於9 月l6日接受腦部核磁共振檢查，發現右小腦有一3 公分腫瘤。

1l月15日至l2月2 日於成大醫院神經外科住院，11月20日接受大腦右枕葉手術切除腫塊，於12月17日開始在成大醫院腫瘤科接受藥物治療，並於放射腫瘤科接受腦放射治療至91年1 月22日，91年1 月併發癌細胞骨轉移，91 年4月併發癌細胞肝轉移，於9l年6 月2 日因肺癌引發呼吸衰竭死亡。

四、原告主張本件前後2 次醫療契約之範圍尚及於蔡雯禎肺部結節症狀之治療，因被告未將此症狀告知，致蔡雯禎喪失存活機會，終於91年6 月2 日發生死亡之結果等情，則為被告執前詞置辯。

故本件爭點在於：

㈠、蔡雯禎與被告醫院間醫療契約之範圍？

㈡、被告是否怠於履行告知義務？

㈢、蔡雯禎存活機會的喪失，是否為被告醫療行為之過失所致？

㈣、原告請求損害賠償之項目及金額有無理由？茲分述如后。

五、蔡雯禎與被告醫院間醫療契約之範圍？

㈠、按醫療契約在性質上，係病患基於疾病治療之目的，與醫師或醫院成立以診療為目的，並以此為內容之私法上權利義務關係，其概念類似於以事務處理為內容，而有委任契約之性格。

惟醫師在診療過程中之事務處理，係本於其專業對病人進行診斷、說明、治療，病患除同意與否外，幾乎毫無置喙之餘地，此與一般委任契約，受任人係受委任人意思所左右不同，因此其性質近似於委任契約。

值此情形，醫師對於病人疾病之治療，應以病人主訴症狀為基礎，自醫學專業上加以診斷治療，在療程進行中所發現與主訴症狀相關之疾病，基於治療之目的，均屬醫療契約之範圍。

換言之，醫師依其專業，在診治過程中所發現與病人主訴症狀有關之疾病，均屬醫療契約之範圍，非僅以病人主訴症狀之治療為限，至若醫師專業及設備無法確定病因或提供完整治療時，則應藉由後續告知義務及建議轉診措施，替代其醫療契約治療義務之履行。

㈡、蔡雯禎與被告醫院於89年5 月30日至90年5 月11日成立前開醫療契約，惟其主張被告對於89年6 月7 日及90年2 月20日，各對主訴原因之直腸肛門出血及急性腹痛症狀診斷所進行之X 光檢查，疏未將已發現之肺部異常現象，告知蔡雯禎，故以下有關醫療契約及告知義務之範圍，自以此2 次醫療契約之診治有無過失憑斷，應予敘明。

被告於89年6 月7 日為治療直腸肛門出血症狀，於實施直腸徹底切除術前，為評估麻醉手術風險，因此對於蔡雯禎進行X 光檢查，發現其右側肺部下方有結節陰影疑似移轉；

嗣被告於90年2 月20日為治療蔡雯禎急性腹痛症狀，經實施X 光檢查結果，發現右下肺葉有浸潤現象，此有被告醫院之麻醉術前訪視單及臨床病理檢驗報告單各1 份在卷可稽（詳卷1 第299 頁反面及第337頁），足證被告於進行蔡雯禎主訴症狀之治療過程中，因X光檢查已發現其肺部有結節及浸潤之異常現象。

兩造間前開2 次醫療契約雖蔡雯禎主訴要約之症狀僅為直腸肛門出血及急性腹痛，然參諸前開說明，被告依約之治療義務，應不得僅以此為限，尚應及於X 光檢查所發現之肺部結節浸潤診斷，故被告抗辯前開醫療契約之治療義務僅及於蔡雯禎主訴之症狀為限云云，即難謂可採。

從而該2 次醫療契約之範圍，尚及於X 光檢查所發現肺部結節浸潤現象之治療，堪予認定。

六、被告是否怠於履行告知義務？

㈠、蔡雯禎依卷附之死亡證明書（詳卷1 第219 頁）固可認係因肺癌引發呼吸衰竭死亡，惟其肺癌之成因為何？原告主張係原發性肺癌，被告則抗辯應屬大腸癌轉移性腺癌，此因涉及被告後續之醫療行為有無過失之判斷基礎，故先就此次要爭點論述。

經查：

①、原告主張蔡雯禎已分別於82年及89年6 月7 日，在奇美醫院被告醫院接受全大腸切除術及根除性直腸切除術，因此其大腸息肉症沒有發生大腸癌的機會，並無轉移至肺部之可能，故所罹患者係原發性肺癌云云，固舉成大醫院90年8 月7 日及同年11月20日之病理組織切片報告及行政院衛生署93年6月4 日之衛署醫字第0930203910號函、94年4 月12日之衛署醫字第0940202937號函附之鑑定書為其論據（詳卷2 第67頁、第160 頁、卷3 第253 頁至第260 頁及卷4 第176 頁至第191 頁）。

惟肺腺癌之診斷，應以病理診斷為依據，須由病理專科醫師對病人手術切下來的檢體所作的專業診斷為憑，亦據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書敘明綦詳（詳卷4第180 頁）。

然蔡雯禎於9 月15日因頭痛無力，於9 月l6日接受腦部核磁共振檢查，發現右小腦有一3 公分腫瘤。

1l月15日至l2月2 日於成大醫院神經外科住院，11月20日接受大腦右枕葉手術切除腫塊，於12月17日開始在成大醫院腫瘤科接受藥物治療，並於放射腫瘤科接受腦放射治療至91年1月22日，已如前述，其於90年11月20日在成大醫院之病理切片組織報告中已敘明病患轉移之肺腺癌及腦癌相似於腸道類（Intestinal type ，詳卷2 第160 頁），可能為大腸癌移轉（詳卷4 、第298 頁成大醫院病患診療資料摘錄表），足證原告主張之前揭病理組織切片報告及鑑定意見，均未對是否完全排除大腸癌移轉之可能性進行分析，已難認其所據得以盡採。

②、蔡雯禎於90年4 月20日至同年4 月24日因咳血在奇美醫院住院期間，經電腦斷層及切片檢查，證實為「轉移性腺癌」，依據其「家族性大腸息肉症候群」的過去病史與腫瘤切片病理特徵，推斷為「大腸癌併肺移轉」，此有蔡雯禎在奇美醫院治療之病情摘要及病理組織檢查報告等在卷可稽（詳卷1第33頁及第94頁以下）。

其次，合併使用利用細胞角質素（Cytokeratin ；

CK）CK7-/CK20+，可用來區分肺腺癌和大腸腺癌，業經被告提出醫學文獻為證（詳卷3 第217 頁至第221 頁）。

準此，本院函請成大醫院依此鑑定方法就蔡雯禎尚存之檢體切片進行病理檢驗分析後，發現肺部與腦部腫瘤之型態相符，免疫組織染色之表現同為CK20陽性、CK7 陰性及TTF-1 陰性（TTF-1 可表現在肺部腺癌或甲狀腺癌腫瘤），依據腫瘤型態及免疫表現型，蔡雯禎之肺部與腦部腫瘤可能是大腸癌移轉，復有該醫院94年3 月23日成附醫病理字第0940002121號函在卷可稽（詳卷4 第48頁）；

此外蔡雯禎之病理切片經送往法務部法醫研究所鑑定結果，亦認其免疫染色上小腦之切片呈現CK20陽性，CK7 及TTF-1 呈陰性，相對的肺部切片CK7 、CK20及TTF-1 均呈陰性，由TTF-1 陰性看來，較不像原發性肺癌或甲狀腺乳突癌，所以肺臟的腺癌應屬轉移性（腸道最有可能），至於5 年存活率轉移性癌比原發性癌來得低，亦有該研究所94年7 月12日之法醫理字第0940002839號函及審查鑑定書存卷可考（詳卷4 第148 頁至第151 頁）。

成大醫院90年8 月7 日所出具之病理組織切片報告及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書既有未能盡採之處，已如前述，足證被告抗辯蔡雯禎係罹患大腸癌併肺移轉導致之呼吸衰竭死亡，即非無據。

㈡、被告係直腸肛門科醫師，雖依醫療分科專業之原則，其執行醫療業務時應對蔡雯禎說明肺部之可疑情況，並建議至胸腔科醫師尋求處理，未必對蔡雯禎之胸腔病況作進一步之追蹤或治療（詳卷3 第6 頁行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書），惟此倘對於蔡雯禎罹患原發性肺癌，為其立論基礎，固屬有據；

然其係罹患大腸癌併肺移轉，依醫療分科專業是否應建議移轉至胸腔科醫師診療，即有疑問。

針對此點，業據被告於本院審理中陳稱：胸部結節的意義要看切片結果是否是大腸直腸癌，如果是合併轉移的現象，雖然息肉切片的病理檢查是良性的，也許其他部分息肉的切片結果會有不同。

如果肺部結節經判斷是大腸癌移轉的結果，還是我們的病人，由我們來做全身化學治療等語（詳卷1 ，第360 頁至第363 頁），原告對此並不爭執，被告醫院與蔡雯禎間之醫療契約，除主訴之直腸肛門出血及急性腹痛外，尚涵蓋肺部結節之治療，從而被告依其醫學上之專業判斷認其肺部結節異狀可能是大腸癌移轉所致，洵屬有據，故其依蔡雯禎主訴症狀不同，預訂追蹤治療之次序時程，在無何瑕疵可指之下，自難謂有過失之處。

㈢、至於被告曾否對於X 光檢查發現之肺部結節異狀告知予蔡雯禎知悉乙節，固據蔡雯禎否認，且陪同就醫及看護之證人戊○○及丁○○亦否認曾耳聞被告或被告醫院內之醫師曾告知此異狀之事實。

然證人戊○○僅在開刀前曾見過被告醫院內不知名醫師前來叮嚀注意事項，並未遇過被告巡視病房，此外其於門診時並未在診間聽聞被告曾告知蔡雯禎肺部結節之事；

另外證人丁○○曾在早上遇到被告巡視病房，但並未耳聞被告曾告知蔡雯禎肺部結節一情，均據渠等證述明確（詳本院卷4 ，第314 頁至第317 頁）。

但觀諸證人即被告醫院麻醉科醫師鄭國偉證陳：我在執行麻醉前看到蔡雯禎肺部X光片顯示有一個小結節，而這個結節經過我評估，不會影響麻醉的進行，我有針對這個異常現象，在手術室旁的等候區告知蔡雯禎其肺部有一個小小的陰影存在，手術後可能要進行追蹤檢查等語（詳本院卷第311 頁），核與卷附之麻醉術前訪視單記錄相符（詳卷1 、第300 頁），證人戊○○既未在手術室旁等候區陪同蔡雯禎，自無法聽聞證人鄭國偉與蔡雯禎間之對話，是其所述未曾耳聞被告醫院內之醫師告知蔡雯禎肺部結節之詞，自難盡採。

對此，被告抗辯曾於手術後於89年6 月8 日巡視病房時口頭告知蔡雯禎手術前檢查發現肺部有結節；

另曾於90年2 月20日急診時發現腹部X 光片顯示右下肺之浸潤現象建議追蹤之詞，核與蔡雯禎所陳：原告於89年6 月間至被告醫院進行直腸切除手術時，經由術前之X 光放射線攝影檢查時，即已得知右肺有結節性陰影，另於90 年2月間接受第2 次X 光，放射線攝影檢查時亦同樣得知上述病灶等語（詳卷1 ，第144 頁），足見被告所辯曾於前後2 次將X 光檢查結果發現右肺部結節異狀告知蔡雯禎並建議追蹤之詞，尚非子虛，堪予認定。

證人丁○○之證詞，既與蔡雯禎之陳述有所差異，其證詞非可遽採。

從而原告主張被告並未將X 光檢查結果所發現肺部結節之異狀，告知蔡雯禎云云，尚難謂與事證相符，未足採信。

七、蔡雯禎存活機會的喪失，是否為被告醫療行為之過失所致？

㈠、蔡雯禎於89年6 月6 日X 光片之結節影像大小約為2.5 公分，若要強行判定原發性肺癌的臨床期別至少在IB以上，假設於當時即進行正常的療程，1 年的存活期約為72% 、2 年的存活期約為54% 、3 年的存活率約為46% ，蔡雯禎自88年6月6 日至91年6 月2 日死亡時共存活3 年，其罹病後的生存期限與肺癌的自然發生史和預後似乎相當；

依此蔡雯禎若在89年6 月即接受正常療程，所能存活之正中期限大約僅為2年左右，業據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，復有該委員會第0000000 號鑑定書在卷足憑（詳卷3 第254 頁至第257 頁），顯見原告主張蔡雯禎存活機會的喪失機率為59.5% ，自難謂與其病情之發展相符。

換言之，原告主張依行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書認定5 年內之生存率80% ，係依蔡雯禎於88年5 月10日之情形為據（詳卷3 第6 頁），核與89年6 月以後之病情發展，難謂契合。

其次行政院衛生署醫事審議委員會第093035號鑑定書認IB期病患的5 年生存率為60% ，係依世界癌病聯盟委員會及美國癌病聯盟委員會的統計報告為據，並未衡量蔡雯禎的實際病情，故其主張蔡雯禎存活機會喪失59.5% ，尚乏所據，更遑論蔡雯禎罹患大腸癌併肺移轉情形，其5 年存活率比原發性肺癌更低之事實（詳本院卷4 第148 頁至第151 頁）。

㈡、按醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形，89年7 月19日施行之醫療法第58條定有明文。

次查，肺部結節係醫學上總括概念之專有名詞，其原因大致可分為發炎反應、贅生物、血管性、發育性、吸入性及其他種類等數十種病症情形（詳卷4 ，第303 頁）。

被告在治療蔡雯禎主訴病症階段，雖於X 光檢查時發現其肺部之結節或浸潤異狀，但被告按蔡雯禎主訴之病情，依其醫療之專業判斷，先行診治主訴症狀，並預訂追蹤治療之次序時程，業如前述，足證被告並未違反持續診療之義務，故原告主張其違反持續診療義務云云，自與事實未符。

再者，被告對於蔡雯禎肺部結節或浸潤現象之異狀，並未進行病理診斷，自然無法明確獲悉此異狀係屬何種病症所表現之形態，此觀諸被告所述：（問：有沒有對原告說明結節是什麼意義？）答：我們認為等以後檢驗出來再告訴她之語即明（詳卷1 、第364 頁）。

換言之，被告在未進行蔡雯禎肺部異狀之診斷前，尚無從獲悉其異狀究竟屬何種病症，何能將其不知之病情告知蔡雯禎？進一步而言，被告對於其診療所知之病情，雖有告知之義務，惟此義務，僅限於被告主觀上之認知為限，始屬告知義務之範圍，若非屬此範圍內，自難課予告知義務。

被告既曾將診治階段已知之肺部異狀轉達予蔡雯禎知悉，並預訂追蹤治療的門診時程，應已履行醫療契約須負之告知義務及持續診療義務至明（詳卷3 、第6 頁行政院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書），尚難認蔡雯禎存活機會之喪失，甚至因罹患大腸癌併肺移轉導致呼吸衰竭之死亡結果，歸責於被告未履行醫療契約所致。

㈢、醫療契約雖為無名契約，法律屬性上較近似委任契約，然按，當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。

蔡雯禎於89年5 月30日因肛門直腸出血症狀，經被告診療手術出院後，依序預訂於同年6 月20日、6 月27日、7 月25日、8 月11日進行門診追蹤，惟蔡雯禎並未於同年8 月11日按醫囑進行門診。

蔡雯禎嗣於90年2 月20日因急性腹痛治療出院後，並未按被告囑咐於同年3 月20日回門診追蹤治療，其未依約定日期接受門診之客觀事實，可見蔡雯禎已有終止醫療契約之單方意思表示，至為顯然。

蔡雯禎既已終止與被告醫院間之醫療契約，在醫療契約尚未終止前，被告並無債務不履行之情形，復如前述，從而原告備位聲明及訴訟標的之法律關係基於醫療契約債務不履行之法律關係，請求被告醫院負損害賠償責任，即有未合，不應准許。

㈣、蔡雯禎死亡之結果，係隨其病症之發展所致，非因接受被告診療時未為告知所致。

其次被告已履行醫療契約之告知義務及持續診療義務，在醫療契約已終止後，被告醫院自毋須負擔終止後之上開義務。

被告在執行醫療行為之整體過程，並無過失可指，從而蔡雯禎存活機會的喪失，即難歸責於被告及被告醫院自明。

八、原告請求之金額及項目有無理由？被告及被告醫院並無因怠於履行告知義務，而過失侵害蔡雯禎之權利，致其受有損害；

此外被告醫院對於系爭醫療契約並無不履行之情形，俱如前述，從而原告依上開法律關係，承受蔡雯禎所請求之：㈠醫療費用：215,748 元。

㈡減少勞動能力損失：417,435 元。

㈢精神上損害：7,500,000 元。

及主張其因本件事故受有㈠支出殯葬費用：160,950 元㈡扶養費用：532,268 元㈢精神上損害：7,741,754 元，以上合計共16,562,693元，並以被告侵害蔡雯禎所喪失存活機率59.5% 計算，總計9,854,802元為無理由，不應准許。

九、綜上所述，原告主張被告未履行醫療法所定之告知義務及持續診療義務，而有違反保護蔡雯禎法律之事實，基於侵權行為之法律關係，先位聲明請求被告連帶給付9,854,802 元，及其中4,133,236 元，自90年11月8 日起至清償日止，另其中5, 721,566元則自92年6 月30日之追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，分別按週年利率5%計算之利息。

另基於前開原因事實，依債務不履行之法律關係，備位聲明請求被告醫院應給付9,854,802 元，及自90年11月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與判決基礎不生影響，自無一一論列之必要，併此敘明。

、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
民事鳳山分庭法 官 李代昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 15 日
書記官 林豐富