臺灣高雄地方法院民事-KSDV,91,訴,3253,20040219,2

臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第三二五三號
原 告 月翔實業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 顏宏斌 律師
複代理人 莊雅寧 住
被 告 鳳龍企業有限公司 設高雄市三民區○○○路一二五巷四一弄七號
法定代理人 乙○○ 住
訴訟代理人 洪天慶律師
右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十三年二月五日言詞辯論終結，判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：伊曾於民國九十年四月十八日開立採購單向被告訂購衣麗富把手塑膠模具乙式三組（165mm、230mm、250mm），每組包括把手、中管、外管三種模具（下稱系爭模具），全部組合才能成一組完整之產品，總價款為新台幣（下同）二十萬元，雙方於估價單及採購單上約定工作天數四十天，亦即被告應於九十年五月廿八日完成模具，並應試模交樣並交付模具，如逾期交貨超過二日，原告得自貨款總價中每天扣除百分之十作為違約金，倘因此致生損害於原告，被告亦應負賠償責任，且所訂貨品品質不符時，原告得全部退回。

雙方雖未簽訂書面契約，然依估價單及採購單所示，兩造間之契約應屬承攬與買賣契約之混合契約。

惟被告所製作之系爭外管模具因設計有瑕疵，致試模不合格，由被告再為修改，惟迄今未再交樣。

本件被告就系爭外管模具未依約交付之行為，業已構成不完全給付之債務不履行。

原告向被告訂購系爭模具時雙方約定應於九十年五月二十八日交付模具，惟屆期被告所製作之外管模具因試模不合格由被告進行修改，迄未交付，且屢向被告催告履行而未果。

又原告向被告所訂購之系爭模具，每組包括把手、中管、外管三種模具，生產之產品加以組合才能成一個完整之產品，惟被告迄今連把手、中管模具皆未交付，當初是於被告處所射出生產，且該模具被告並不願返還，至於外管模具則因規格不符，被告公司進行補正竟迄未再交付，致原告無法生產，進而銷售商品，核屬可歸責於被告之事由，致標的物有品質、價值、效用滅失或減少之瑕疵，僅有把手、中管模具而缺外管模具所生產之產品，根本無法成一組，而無效用，且未符合債務本旨，被告除負物之瑕疵擔保責任外同時亦應負不完全給付之債務不履行責任，而原告主張被告應負不完全給付之債務不履行責任，則依民法第二百二十七條第一項類推給付遲延之規定，民法第二百三十一條暨民法第二百二十七條第二項之規定，原告均得向被告請求賠償。

原告因未依債之本旨提出給付，依雙方所約定，自九十年五月廿八日起至九十一年十一月五日止合計五百二十六萬元，爰僅請求其中之二百五十萬元，於本院聲明：被告應給付原告二百五十萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。

二、被告則以：㈠原告係於九十年二月二十七日，先持系爭油漆輪規格165mm之外管、中管、把手樣品一組（下稱系爭樣品），商請被告為其製造三組規格之模具，被告以估價單報價二十二萬元，最後以二十萬元敲定，被告隨即將樣品交與訴外人劉繼祥並告知其規格尺寸，委其製作成品圖，嗣繪製完成後並將組立圖與成品圖與原告核閱，經原告確認無誤後，原告於同年四月十八日下單採購並交付面額五萬元票載日期為九十年五月二十日之支票一紙為訂金，兩造間應為承攬契約，被告經由開模製作而於同年五月二十八日完成，被告並通知原告試模後即交付樣品，原告隨即於同年六月委託被告量產中管及把手，原告欠繳之尾款經催繳後始於同年八月間付現金一萬元及九十年九月二十日到期之面額四萬元之支票一張，原告並稱尾款十萬元嗣外管模具修改後再付清，然被告以外管模具設變費用需另支付五萬元，惟原告認為設變費用需由被告負擔而產生爭議，按系爭模具之中管、把手原告均已委託被告量產，而外管模具亦依照原告之樣品繪製成品圖並製作，並無瑕疵及不完全給付之問題，故原告要求於外管內徑追加溝漕，已涉及設計變更費用，原告既不依約給付尾款，原告自得主張同時履行抗辯，原告已依限完成模具，並試模交付樣品，中管及把手既已量產，外管模具所稱之給付遲延更無瑕疵及不完全給付，縱如原告所稱有瑕疵，然被告於九十年五月二十八日交付後，原告於當時已發現瑕疵，卻於九十一年七月發存證信函，同年十一月間始提起訴訟亦已逾一年之時效。

並於本院聲明：如主文所示。

三、兩造不爭執之部分：⒈原告於九十年二月二十七日交付一六五mm規格之樣品與被告，並於同年四月十八日以訂購單向被告訂購衣麗富把手塑膠模具三組（165mm、230mm、250mm），訂購單記載：每組包括把手、中管、外管三種模具，總價款為二十萬元，約定工作天數四十天，被告應於九十年五月廿八日交貨，並約定①如逾期交貨超過二日，原告得自貨款總價中每天扣除百分之十作為違約金，若因此影響原告所發生之損失，均由廠商負責②所訂貨品品質不符時，原告得全部退回。

⒉原告共已支付十萬元（含訂金五萬元）。

另被告已提出系爭模具之把手及中管，原告並已委請原告量產把手及中管。

四、本件兩造爭執之要點即在於：⒈兩造間之契約性質為何？⒉系爭採購單上有關損害賠償之性質其真意為何？⒊兩造交易之過程為何？⒋被告有無逾期交付訂購模具？外管模具圓柱型而無溝漕之設計，是否應由被告負給付遲延及不完全給付之責任？被告應否負責變更修改？本院就判斷結果分述如下：

（一）兩造間之契約性質：原告主張本件兩造間訂購模具契約乃兼含有買賣與承攬性質之混合契約，被告則認係承攬契約，而就兩造所提出之估價單及採購單所示，原告為要求原告依約完成模具之製造，著重者為一定工作之完成，非單以移轉所有權之買賣有別，然承攬為報酬後付原則，與本件原告先付訂金亦有不同，是尚非能純以買賣或承攬定之。

是本件乃被告為原告完成模具製作，原告支付訂金並於工作完成後給付報酬之無名雙務契約，自仍應就原告所主張被告有無給付遲延或不完全給付為論述之重點。

（二）系爭採購單上有關損害賠償之性質其真意為何？①按違約金之約定係為確保債務之履行，依其性質可分為損害賠償額預定性質之違約金及懲罰性質之違約金，所謂損害賠償額預定性質之違約金，係指以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，債務人一旦有不履行情事者，債務人無庸舉証証明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人支付約定之違約金，惟債權人所受損害倘超過約定之違約金數額，亦僅得請求違約金，不得另請求債務不履行之損害賠償。

而懲罰性質之違約金，係指以強制債務履行為目的，用以確保債權之效力，倘債務人不依約履行時，不論債權人有無受有損害，均可請求債務人賠償，且如債權人有所損害更得請求損害賠償。

惟不論損害賠預定性質之違約金或懲罰性之違約金，債權人之請求前開違約金均需債務人確有違約即債務不履行之情事，始負此責。

②按依民法第二五○條第二項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」

民法所定之違約金係指賠償性之違約金，而懲罰性之違約金則需當事人另有特約之約定，而所謂另有特約係指除請求違約金外尚得請求損害賠償之明確約定而言，故當事人意思不明時，仍應適用賠償性違約金。

本件兩造於系爭採購單內約定，交貨之日期為「九十年五月二十八日」，如未於上開交貨日期交貨，超過二天者，即由原告每天扣除二萬元（即二十萬元×10﹪）為違約金，然復規定若因此影響公司所發生之損失，均由廠商（即被告）負責。

細譯系爭採購單之記載雖無表明為懲罰性違約金，其約定意旨應係要求被告按期給付，若逾期二日，即每天扣除二萬元，若因此影響原告公司，所生損失由被告負責，則該違約金於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，固仍應視為係懲罰性之違約金。

（二）兩造交易之過程：①兩造對於交易方式之爭執乃在於：原告是否於下採購單並給付訂金後，被告才提出成品圖或係原告看過成品圖後始付訂金？原告固主張成品圖是其下採購單並支付訂金後，被告始提出成品圖，且伊表示與其所要求者不符而未於成品圖上簽名云云，然此為被告所否認，經查，兩造係於九十年二月二十七日就模具之製作內容即一組模具包含中管、把手及外管，然以更換不同規格之模仁之方式為之，依兩造所不爭執之估價單所示為「品名、規格」所載：「圍套筒（即外管）一模一取165、模仁交換230筒、250筒? 中蕊（即中管）一模二取，可更換230仁仔二個、250仁仔一個? 把手一模二取」，已將三種規格作一套（組）模具，而證人劉繼祥證稱：「˙˙˙被告有說要三個規格且只作一套模具，˙˙˙被告說要作圓柱型沒有說要作溝漕，因為圓柱型無法作溝漕，因為無法脫模，畫完圖後就把圖給被告，之後約等十天，被告才叫伊畫模具圖」等語（見本院卷九十二年二月十日日勘驗筆錄），足見兩造就系爭模具之規格、模仁數量，外管掀開式改為套入式等情已達共識，始交由證人劉繼祥畫掣成品圖，否則被告如何委託他人繪掣成品圖；

另一般訂定模具之交易習慣，如已就模具規格達成共識，原告必儘速要求確立採購日期，被告亦將要求原告儘速下定，而原告對於被告之設計模具成品圖亦必定要求閱覽，以增刪更改達到理想之成品圖，而後並確立製作期限而預定充分之製作工期，則兩造既已於九十年二月二十七日就估價單達成協議，何以需延至同年四月十八日始確定採購，並預定同年五月二十八日交付模具，既未就成品圖提出閱覽改進之日期，復未約定增修日期，則此顯對於製作者之被告較為不利，若如九十年二月二十七日確定規格模具後，並於同年四月十八日下單採購始看過成品圖並表示意見，則距離兩造約定之九十年五月二十八日僅一月餘，被告如何從容委請製圖交由原告審閱並交付製作復經試模交付？顯與常情有違；

況按一般交易習慣，對於模具圖形必經定作者確認後始開始製作模具，焉有於交付訂金後未看過成品圖即下單採購之理，被告所稱係證人劉繼祥畫掣成品圖後交由被告，並經由原告確認，由原告下單採購後始由被告委託證人劉繼祥畫掣模具圖等情，與前開估價、訂購、制模等所經歷之期間亦較相當，況原告亦自承曾看過成品圖，僅表示被告嗣後提出之成品圖不同，有當場表示異議，然原告均未舉證以實其說，況如對成品圖有意見，並涉及外管有無溝槽設計之重大事項，原告理應要求依照其所認定之型式進行修改看圖，焉有僅口頭應被告必於製作成品時加入溝槽之口頭承諾，而未再行確認之理，故被告所稱係證人劉繼祥畫掣成品圖後交由被告轉由原告確認，並經原告下單採購後始由被告交付劉繼祥畫掣模具圖等情，較符常情而堪採信。

（三）被告有無逾期交付訂購模具？外管模具圓柱型而無溝漕之設計，是否應由被告負給付遲延及不完全給付之責任？被告應否負責變更修改？①原告主張被告應負給付遲延之責任，無非以被告於九十年五月二十八日屆期交付內無溝槽之外管模具經試模不合格云云，然此為被告所否認，並以系爭外管模具，於原告委製之初即屬圓柱型內無溝漕之模具，被告已依成品圖製作完成，無給付遲延及瑕疵等語置辯，經查，兩造對於估價圖及外管以套入式取代掀開式等情均不爭執，則足見外管之外型與原告當時所提出之原始掀開式樣品已不相符；

另依證人劉繼祥證稱：「他（指被告）是整套一組給我看，包括中管、外管，外面有膠帶（沒有拆封）：因我沒感覺會粘，我感覺是油漆輪，我就在設計圖上寫是油漆輪。

被告拿這組『樣品』給我看時，並沒有講要何用途，他說他要三個規格，但只要做一套模具，若依原告提出的外殼樣品一定要做三套模具，說被告要做圓柱型的，並沒有說要做溝漕，因為圓柱型的沒辦法做溝漕，因為無法脫模˙˙˙。」

等語，另證人吳健中證稱：被告未拿過內有漕槽的外管予伊，伊也沒有拿有溝槽的外管予被告。

圓型外管無法作溝槽，因無法離型。

要做條狀才可以等語（見本院卷九十二年三月十八日言詞辯論筆錄）。

則就估價單及證人劉繼祥及吳健中之證述可知，套入式之方式無法製成具有溝槽之外管，另原告雖主張未於證人劉繼祥所提出之成品圖上簽名，即表示不同意被告未具溝槽之外管模具，然證人劉繼祥證稱並未要求被告等人於成品圖上簽名，而原告稱曾有於已同意之成品圖簽名，不同意則未簽名，然均未舉證以實其說，蓋若對成品圖有爭議，本應分別簽名加註意見，焉有時而簽名同意，時而不簽名又未加註意見之理，則尚非能僅憑原告未於成品圖簽名，即認被告委託證人劉繼祥繪製之成品圖未經原告同意，況原告自承：「˙˙˙我特別強調，一定要加溝槽。

被告當時有說要三個模子，但我說可以用三個模子，但你也要照這樣做。

但他說交換模仁就好了，不用三個模具我也有同意，但我說要我可以用才可以」（見本院卷九十二年六月十九日言詞辯論筆錄卷）。

再經本院詢問其被告有否說不能做溝槽？原告答稱：「被告有說，我說可以，要我可以用才行，但他說他會加溝槽，但是圖畫出來就沒有加溝槽」（見同前筆錄）。

則足見原告對於委託製作之模具與當初所持之樣品因改掀開式為套入式已有不同，且溝槽之有無亦因此而為非重要之點，原告所要求者為不論有無溝槽均需為其所能使用甚明，而兩造之交易過程已如前述認定，原告復又未就外管成品需具溝槽部分舉證，則自不能認兩造已就外管模具需具溝槽達成合意，並認定被告所交付未具溝槽之外管具有瑕疵。

②另原告自承僅要求被告製作模具，至於於何處量產則由其決定，然按外管模具甚為龐大此為兩造所不爭執，可見搬遷不易，況原告僅稱被告屆期交付未具溝槽之外管模具，足見對於被告之交付日期原未質疑，而兩造間既未就外管模具需具溝槽達成合意，則被告依據業經原告同意之成品圖開模製作，並依約於九十二年五月二十八日交付外管模具，已盡其給付之義務，縱試模後不符原告之使用而認外管仍需具溝槽，亦已涉及變更設計，非能認被告已為給付遲延。

而原告嗣後復改稱被告未依約限期交付模具，然未具舉證以證明之，原告所述自不可採信。

③原告另主張其所要求模具之品質係指乙式三組165mm、230mm、250mm，每組包括把手、中管、外管，三種模具全部組合才能成一組完整之產品，倘缺外管模具所生產之外殼則會使中管、外管模具生產組合之清潔膠帶自粘器與外物產生沾粘之狀況，被告自為不完全給付云云，然此為被告所否認，經查，原告對於被告所交付之把手、中管均無爭執，並已委託製造等情，為原告所自承，並有送貨單影本四張附卷可憑，且依兩造所不爭執之前開送貨單所示，把手與中管之數量均不同，況若需把手、中管、外管始成一組，則何以原告所委製之數量不一，況若如原告所述在缺少外管之下猶量產數量不一之把手、中管，則如何組立為一組產品，實與常情不符，故原告所稱缺乏外管不能成另一組產品，被告顯有不完全給付等情自不可採信。

又原告雖主張因有外管未具溝槽之瑕疵，又有缺外管不能成一組之瑕疵，然自九十年五月二十八日後，原告亦未催告被告補正，自至九十一年七月始發存證信函，同年十一月起訴，均已逾一年之承攬發現瑕疵之除斥期間，是其所辯亦不可採。

④兩造間既未就外管模具需具溝槽達成合意，則被告依據業經原告同意之成品圖開模製作，並依約於九十二年五月二十八日交付外管模具，已盡其給付之義務等其已如前述，則縱試模後不符原告之使用而認外管仍需具溝槽，亦已涉及變更設計，若原告據此要求亦非屬原訂購單契約之約定，被告自不負變更設計之義務。

五、綜前所述，被告既已依兩造合意之成品圖製作模具並經試模，則已依債務本旨提出給付，並無給付遲延之情事，況原告所稱外管之溝槽設計已涉及變更原設計內容，則被告已依約給付無不完全給付及瑕疵之情事，原告主張被告有給付遲延及不完全給付等債務不履行，進而請求違約金，於法不合，均無理由，自應駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

另原告於言詞辯論終結後始提出準備書（七）狀，本院自不予審酌，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
民事第五庭
~B法 官 陳嘉惠
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
~B法院書記官 陳淑女