- 壹、程序事項：
- 一、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第
- 二、本件被告丙○○、戊○○、甲○○經合法通知，未於最後言
- 貳、實體部分：
- 一、原告起訴主張：
- 二、被告答辯：
- 三、經查，原告二人為被繼承人陳洪月之孫子女，被告己○○為
- 四、玆先就各個爭點詳述如下。
- 五、按繼承，因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時，除
- 六、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
- 七、再按丁○○○死亡時，其名下遺有附表二、附表三所示之存
- 八、又按「繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，
- 九、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
- 十、末按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產既
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
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臺灣高雄地方法院民事判決 93年度家訴字第193號
原 告 乙○○
辛○○
共 同
法定代理人 庚○○
共 同
訴訟代理人 洪千琪律師
被 告 己○○
訴訟代理人 陳正男律師
侯勝昌律師
陳裕文律師
被 告 丙○○
戊○○
甲○○
住高雄市
當事人間請求回復繼承權等事件，本院於民國95年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告己○○應返還新台幣貳佰捌拾捌萬伍仟零柒拾參元予兩造公同共有。
確認附表二、三所示之存款、不動產為兩造之被繼承人丁○○○之遺產。
被告己○○、丙○○、陳蕙菁應連帶返還新台幣叁佰肆拾肆萬捌仟捌佰壹拾玖元予兩造公同共有。
被告己○○應塗銷就附表三所示不動產之繼承登記，並返還予兩造公同共有。
兩造之被繼承人丁○○○之遺產新台幣陸佰叁拾叁萬叁仟捌佰玖拾貳元及附表三所示之不動產准予裁判分割，由被告己○○、丙○○、戊○○、甲○○各取得五分之一，原告乙○○、辛○○各取得十分之一。
原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告己○○、丙○○、戊○○連帶負擔七分之五，被告甲○○負擔七分之一，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第45條定有明文。
是以成年人如未受禁治產宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自有訴訟能力。
查本件被告甲○○雖係輕度智障，有卷附中華民國身心障礙手冊影本1 份可稽（見卷第285 頁），然其為53年2 月12日出生，現已成年，且其戶籍謄本並無禁治產宣告之記載，於本院亦無禁治產案件，顯然未受禁治產宣告，又其於本院訊問時能說出其生日、身分證字號、住址並能指認親人，甚至對本件訴訟實體部分亦能陳述其是否同意原告之請求等意見，有戶籍謄本、本院家事紀錄科查詢表及本院94年6 月8 日準備程序筆錄卷各1 份在卷可稽（見卷第27頁、第244 頁、第267 頁以下），堪認其有意思能力及陳述能力，則被告甲○○應有訴訟能力，自無庸為其選任特別待人，先予敘明。
二、本件被告丙○○、戊○○、甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣兩造之被繼承人丁○○○生前曾先後與王飛吉、被告己○○結婚。
丁○○○與王飛吉育有長子即原告乙○○、辛○○之父親王凡，次子甲○○；
嗣王飛吉死亡，丁○○○並改嫁予被告己○○，而育有被告丙○○、戊○○二名子女。
而原告之父王凡於民國86年7 月4 日死亡，丁○○○則係於91年12月20日死亡，因王凡早於丁○○○死亡，則丁○○○死亡時由原告二人代位繼承丁○○○之遺產。
故兩造為被繼承人丁○○○之繼承人全體，被告四人之法定應繼分為各五分之一，原告二人之法定應繼分為各十分之一。
㈡緣丁○○○約在死亡前一星期，即已於加護病房急救，被告戊○○已簽署「不施行心肺甦醒同意書」、己○○則簽署「進住加護醫療中心同意書」，丁○○○顯無意思表示之能力，詎料被告己○○竟於丁○○○生前之92年12月16日、92年12 月17 日分別將如附表一所示丁○○○存於高雄市農會、高雄銀行北高雄分行之定期存款解約提領，合計其提領金額達新台幣（下同）3,994,973 元。
嗣丁○○○於91年12月20日死亡後，被告己○○、丙○○、戊○○三人竟虛構不實繼承系統表，就丁○○○死亡時名下所有之如附表二所示之存款及附表三所示之不動產予以分配，並於92年1 月20日書立遺產分割協議書，其內容為：⒈如附表二所示之現金存款，除建華銀行三民分行定存3,300,000 元由己○○單獨繼承外，其餘由丙○○、戊○○平均繼承。
⒉如附表三所示之不動產均由己○○單獨繼承。
且均已辦理繼承分割完畢。
㈣被告己○○、丙○○、戊○○、甲○○均否認附表一、二、三之財產為丁○○○之遺產，致原告私法上之地位有受侵害之危險，則原告實有確認附表一、二、三之存款及不動產為丁○○○遺產之確認利益。
㈤而被繼承人丁○○○生前，由被告領走附表一所示之存款，被告己○○顯係無法律上原因而受有利益且亦構成侵權行為，丁○○○本得對己○○主張民法第179條之不當得利返還請求權及民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權，丁○○○死亡後，該權利則由其繼承人所繼承，是以原告二人自得依民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求被告己○○將附表一所示之現金存款返還予全體繼承人公同共有，並依民法第824條等裁判分割遺產之法律關係之規定，請求鈞院依兩造應繼份准予裁判分割，如附表一之1.所示。
㈥被繼承人丁○○○死後，由被告己○○、戊○○、丙○○三人竟虛構不實繼承系統表，就丁○○○死亡時名下所有之如附表二所示之存款及附表三所示之不動產予以分配，被告己○○、戊○○、丙○○係共同侵害告二人之繼承權，且顯係無法律上原因而受有利益，原告自得本於對遺產之公同共有之依據，依民法第1146條、179 條、184 條第1項前段，請求被告己○○、戊○○、丙○○連帶返還附表二所示金額與全體繼承人公同共有，並依民法第1164條、第830條、第824條等裁判分割遺產之法律關係之規定，請求鈞院依兩造應繼份准予裁判分割，如附表二之1.所示。
㈦另就被繼承人丁○○○名下所有之附表三之不動產部分，原告自得依民法第1146條、第767條之規定請求除去侵害，命被告己○○塗銷該分割繼承登記並回復登記前之狀態。
並請求依民法第1164、第830條、第824條裁判分割遺產之法律關係，請求依兩造應繼份准予裁判分割，如附表三之1.所示分割方式。
㈧退步言之，如鈞院認原告上述先位請求無理由時，因被告己○○、丙○○、戊○○以虛構繼承表、盜領存款之方式共同侵害原告二人之繼承權，原告亦得依民法第184條第1項前段之所示侵權行為法律關係之規定，請求被告己○○、丙○○、戊○○連帶損害賠償相當於原告二人應繼份之金額。
㈨對被告抗辯之陳述：⒈被告己○○辯稱被繼承人丁○○○名下之財產全都是其所有，並非實在。
丁○○○與己○○62年6 月3 日結婚前，丁○○○即已有房屋兩棟，其中一棟為門牌：高雄縣鳳山市○○路66號之房屋（下稱林森路66號房屋），購於60年5 月27日，以原告父親王春風之名義登記，售於67年7 月10日，後來以該筆款項支付於67年4 月7 日購買之高雄市○○區○○街91號房屋（下稱麗雄街91號房屋），上開房屋又於70年2 月19 日 售出，所得款項用於支付70年1 月22日所購置之高雄市三民區○○○路87巷20號房屋（下稱民族一路房屋）。
而另一棟則為「鼓山區○○街44號」房屋（下稱麗雄街44號房屋），該屋因未辦理建物所有權保存登記，故無地政登記資料，惟仍有丁○○○之戶籍資料可資證明，且被告己○○亦自承係其父母向丁○○○租房子而結識丁○○○。
⒉被告己○○辯稱丁○○○名下所有財產均為其所借名登記，然被告未曾舉證其曾於何時、何地交付何款項予丁○○○，其所辯顯不足採。
本件不能僅以丁○○○表面上無收入而認其名下財產均為己○○所有。
⒊被告己○○要養四個小孩及配偶，光雲寺之工程所陳報之估價單只是營業額，還要扣除成本，所以己○○並沒有那麼多金錢可以支應生活開銷並且有盈餘，可以存在陳洪花名下。
⒋丁○○○死亡日期為91年12月20日，被告於94年3 月3 日才於書狀中提及夫妻剩餘財產分配請求權，顯然已罹於時效消滅。
且被告於既未曾向其他繼承人意思表示請求剩餘財產分配，而只是於92年1 月20日以偽造文書方式擅自分割遺產，自不得視為剩餘財產分配請求權之行使。
⒌被告己○○又主張丁○○○之遺產中，應扣除扶養費及喪葬費。
但己○○就其支出之營養品292,000 元、看護費720,000 元、醫藥費200,000 元等並未提出單據佐證，原告否認之，且己○○對其配偶丁○○○本負有扶養義務，為配偶支出醫療費本來就是扶養義務之一部分，被告己○○更是第一順位之扶養義務人，就此自不得項原告二人主張扣除。
另喪葬費縱使應由遺產中支出，但兩造並未推舉己○○擔任遺產管理人，其已遺產管理人自居並支出喪葬費用，自難認為合法之支出而應由遺產中扣除，況被告所提附表四所示內容，神明聽增建、桌椅、宴會、牌位寄放義勇寺等均非喪葬必要費用，道士與葬儀社之之出竟分別高達209,000 元、800,00 0元，顯屬重大浪費，均不能扣除。
㈩並先位聲明：⒈確認如附表（一）所示金額新台幣3,994,973 元為被繼承人丁○○○之遺產。
被告己○○應將上開金額返還予全體繼承人公同共有。
⒉請求 鈞院依附表（一）之1 之方式分割上開3,994,973 元。
⒊被告己○○應給付原告乙○○39 9,497元，給付原告辛○○399,497 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋確認如附表（二）所示之金額3,448,819 元為被繼承人丁○○○之遺產。
⒌請求 鈞院依附表（二）之1 之方式分割上開3,448,819 元。
⒍被告己○○、丙○○、陳蕙菁應連帶給付原告乙○○344,881 元，連帶給付原告辛○○344,881 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
⒎被告己○○應將如附表（三）所示之不動產繼承登記塗銷，返還予全體繼承人。
⒏請求 鈞院依附表（三）所示之方式分割被繼承人丁○○○名下之不動產。
⒐訴訟費用由被告連帶負擔。
⒑.第三項、第六項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：⒈被告己○○應給付原告乙○○399,497 元，給付原告辛○○399,49 7元，並均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息⒉被告己○○、丙○○、陳蕙菁應連帶給付原告乙○○344,881 元，連帶給付原告辛○○344,88 1元，並均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠己○○、陳慧菁則以：⒈實務上業已承認有「借名登記」之法律關係，此有最高法院91年度台上字第2028號、93年度台上字第919 號、91年度台上字第1871號等判決可資參照。
緣被告己○○於58年左右與被繼承人丁○○○結婚，結婚當時丁○○○已有二小孩王凡、甲○○。
婚後，丁○○○為專責家庭主婦，並未外出工作，被告己○○則從事鐵工、水電工程等之包攬，二人陸續又生下陳慧菁、丙○○。
被告己○○則將包攬鐵工、水電工程等之所得悉數交給丁○○○，並借用丁○○○名義存款於銀行帳戶或以丁○○○名義購置不動產。
丁○○○則將銀行存款簿、印鑑章等存放於固定位置，被告己○○需要花錢或給付工程款時，則交待丁○○○提領或自己親拿存款簿、印鑑章前往銀行提領。
故附表一、附表二及附表三所列被繼承人丁○○○名下之存款、不動產等，皆為被告己○○多年工作之所得，而借名登記在被繼承人丁○○○名下，而非被繼承人丁○○○之遺產。
是被告己○○將屬於自己之財產提領出來或登記於自己名下，何來不當得利或侵害被繼承人丁○○○之遺產？是原告依民法第179條、184 條、第1146條請求分割或返還遺產，並無理由。
⒉又丁○○○多年來僅有利息所得，並無其它收入，且無任何綜合所得稅申報資料，其雖參加有勞工保險，惟並無實際從事工作，被繼承人丁○○○改嫁己○○前，並無何恆產或受領保險給付，丁○○○二次結婚皆無嫁妝，與前夫王飛吉賃屋而住，前夫王飛吉係因債務問題被逼上吊身亡，死亡時丁○○○並未支領補償金及保險費，王飛吉過世後，丁○○○雖曾於漁港幫人整理魚貨，然因無法生活，遂嫁給被告己○○；
丁○○○與被告己○○結婚後便不再外出工作，家中經濟全賴被告己○○工作所得支應，己○○確實亦承包光雲寺之工程，領有工程款。
是丁○○○並無任何個人財產，登記於其名下之財產，全部為被告己○○所有。
被告己○○係為讓丁○○○安心，才將所有財產記名登記於丁○○○名下。
丁○○○既已身故，借名登記便失效力，被告己○○自可取回其所有而借名登記於丁○○○名下之全部財產。
⒊被繼承人丁○○○生前並未擁有不動產：⑴林森路66號房屋乃登記王春風所有，被告否認為丁○○○出資購買。
⑵麗雄街91號房屋乃被告己○○出資購得，非以出賣林森路66號房屋價款所購得。
況麗雄街91號房屋乃67年4 月7 日購得，而林森路66號房屋則於67年7 月10日出賣，如何可能以出賣在後之房屋價款來購買已先買得之房屋？⑶民族一路房屋亦為被告己○○出資購得。
如同前所述理由一般，民族一路房屋購買於先，麗雄街91號房屋出賣於後，如何可能以出賣麗雄街91號之房屋價款來購買民族一路房屋？⑷被告否認麗雄街44號房屋為丁○○○所有。
丁○○○雖曾設籍該處，然不能據此認定該房屋即為丁○○○所擁有。
⒋退萬步言之，縱鈞院認附表1 、附表2 及附表3 所列財產皆屬被繼承人丁○○○所有，然：⑴被告己○○主張民法第1030條之1 所規定之剩餘財產分配請求權。
即附表1 、附表2 及附表3 財產扣掉一半才屬於被繼承人丁○○○所有。
被告己○○於91年12月16日、17日已將附表一之存款領出；
91年12月20日已取得附表2之現金；
附表3 之不動產則於92年2 月6 日分割繼承當記完畢，即被告己○○早於被繼承人丁○○○死後之一、二個月內便主張繼承之法定權利，故無所謂「二年」時效已消滅之問題。
⑵而附表一、二、三所示財產扣掉一半才屬於被繼承人丁○○○所有。
然此一半之財產尚需扣掉被繼承人丁○○○生病二年之醫藥、看護等費用及被繼承人丁○○○死亡後之喪葬費用等支出即附表四所列各筆支出後，始屬於被繼承人丁○○○之遺產。
初為估算，被繼承人丁○○○之遺產應為負數。
如此，原告並無認何之遺產可資繼承。
⑶原告稱被告己○○等人所支付之醫藥、看護等費用及喪葬費乃扶養費之支付不得扣抵云云。
然受扶養權利者，乃以不能維持生活為限，民法第1117條定有明文，是果附表一、附表二及附表三所列財產如皆屬被繼承人丁○○○所有，則表示丁○○○自無不能維持生活之情形，而無請求被告等人扶養之權利。
故被告己○○等人所支付之醫藥、看護等費用及喪葬費非扶養費自明。
被告等人上開支出，自得從丁○○○遺產中扣減無訛。
又我國學界多認為喪葬費用應屬繼承費用，而應由遺產中支付，是以相關被繼承人之喪葬費應自其遺中扣除，自有理由。
㈡被告丙○○雖經合法通知未於最後言詞辯論程序到場，惟其於審理程序中則到庭陳稱：附表一、二、三所列被繼承人丁○○○名下之存款、不動產等，皆為被告己○○多年工作之所得，而借名登記在被繼承人丁○○○名下，而非被繼承人丁○○○之遺產等語，玆為抗辯。
㈢被告甲○○雖經合法通知未於最後言詞辯論程序到場，惟其於審理程序中亦到庭陳稱：附表一、二、三所列被繼承人丁○○○名下之存款、不動產等，皆為被告己○○多年工作之所得，而借名登記在被繼承人丁○○○名下，而非被繼承人丁○○○之遺產，丁○○○名下之財產都是叔叔（即被告己○○）賺得，原告之請求沒有理由，伊為此已不願再祭拜王凡之神主牌等語，玆為抗辯。
㈣被告四人並均聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決, 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告二人為被繼承人陳洪月之孫子女，被告己○○為丁○○○死亡時之配偶，被告甲○○為丁○○○與前夫所生之子、被告丙○○、戊○○則為丁○○○與己○○所生之子，因原告之父王凡早於丁○○○死亡，是以於丁○○○91年12 月20 日死亡時，原告二人為代位繼承人，兩造為丁○○○之繼承人全體，被告四人之法定應繼分為各五分之一，原告二人之法定應繼分為各十分之一。
被告己○○於91年12月16 日 、91年12月17日即丁○○○生前領走丁○○○名下如附表一所示之款項，被告己○○、丙○○、戊○○三人於92年1 月20日書立分割協議書及繼承系統表並且辦理繼承分割登記，分配丁○○○名下之附表二、三的所示之存款及不動產等情，業有卷附繼承系統表、丁○○○名下財產清冊、繼承分割協議書影本、被告己○○、丙○○、戊○○三人向國稅局陳報之繼承系統表、土地暨建物登記謄本影本暨建華銀行、高雄市農會、高雄銀行存單明細查詢資料、國稅局遺產稅免稅證明書等影本各1 份、除戶謄本2 份、戶籍謄本3 份為證（見卷第17至第37頁、第59頁），復為被告己○○、戊○○所不爭執，且被告丙○○、甲○○亦均未到場為反對之表示或提出反證，自堪信為真實。
惟本件原告主張附表一、二、三所示之財產均為丁○○○之遺產，被告等人繼承分割時未保留原告二人之應繼份，顯係侵害原告之繼承權，並依繼承回復請求權、侵權行為、不當得利、裁判分割遺產等之法律關係，請求被告己○○、丙○○、戊○○返還其所盜領、分配之金額並依應繼份分割遺產等情，則為被告四人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究之爭點即為：⒈被繼承人丁○○○名下如附表一、二、附表三所示之存款、土地，究竟為丁○○○或被告己○○所有（即己○○是否借用丁○○○之名義為附表一、二之存款及辦理附表三之不動產登記，而成立借名登記之法律關係）？⒉被告己○○在91年12月16日、91年12月17日（即在丁○○○生前領取附表一所示之存款時）及92年1 月20日書寫遺產分割協議書時，是否已可認為行使剩餘財產分配請求權？⒊被告己○○有無為丁○○○支出如附表四所示之金額？⒋被告陳敦源如有在丁○○○生前為丁○○○支出如附表四所示之各項費用，是否應於分割遺產時，自丁○○○之遺產中扣除？
四、玆先就各個爭點詳述如下。㈠本件借名登記之法律關係是否成立？⒈按借名契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。
而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明定。
是以本件附表一、二、三所示之存款及不動產登記在被繼承人丁○○○名下，既為兩造所不爭執，形式觀之，已可認丁○○○為所有權人，被告辯稱上開財產為己○○借名登記於丁○○○名下，此種有利於被告之事實，自應由被告負舉證責任，苟被告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則原告就其否認即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應由被告承受訴訟上之不利益。
⒉經查，兩造之被繼承人丁○○○之前夫王飛吉為漁民，係因欠債而上吊自殺身亡，丁○○○亦未領得相關賠償或保險金，丁○○○二次結婚都未自娘家取得嫁妝，其娘家亦無豐厚財產，王飛吉過世後至丁○○○改嫁給己○○之前，丁○○○有在漁港幫人家整理魚貨，丁○○○自從嫁給被告己○○後，就沒有再工作，家中經濟來源均依賴己○○一人工作所得，丁○○○於86年至91年間並無薪資所得，而僅有利息所得，而被告己○○自78年間承包光雲寺之工程，迄至93年間完工，之後己○○並繼續從事光雲寺之鐵窗、水電保養，該工程之工程款金額龐大，工程款均以現金、支票等方式給付被告己○○等情，有卷附勞工保險被保險人投保資料表、稅務電子閘門財產所得調件明細表各1 紙可稽（見卷第20 5至第218 頁、262 頁）、光雲寺工程估價單影本44份（見卷第95至第188 頁、第234 頁至第240 頁）可證，並據證人即被繼承人丁○○○之胞姊吳洪絹、堂兄洪能辛、光雲寺之住持郭宿慧（壬○○師父）到庭證述明確，足見被告辯稱被繼承人丁○○○與被告己○○結婚後未再從事工作，家中經濟均賴被告己○○工作所得等情，應屬真實。
原告雖主張丁○○○在與己○○結婚前已擁有林森路66號、麗雄街44號之房屋云云，然此為被告所否認，而依原告所提出之戶籍謄本影本1 份（見卷第67頁）所示，僅可認丁○○○曾設籍於麗雄街44號該處，然不能據此認定該房屋即為丁○○○所擁有，又依原告提出建物暨土地登記資料等影本共3 份（見卷第67頁至第81頁）所載，林森路66號房屋乃登記為原告之父親王春風（即王凡）所有，丁○○○並非所有權人，是以亦難認係丁○○○出資購買或認為丁○○○之財產，況證人吳洪絹代到庭證稱：丁○○○與子女所居住之房子乃其前夫王飛吉之姊妹所有（見卷第250 頁）、另證人洪能辛亦到庭證稱：丁○○○改嫁前是向別人租房子等語明確（見94年6 月8 日準備程序筆錄，卷第271 頁），被告雖辯稱證人吳洪絹代、洪能辛對丁○○○之家務事均不十分了解，其證詞不足採云云，惟證人吳洪絹代、洪能辛均為丁○○○之鄰居，其等對丁○○○生活之客觀情形，當可從旁觀察，且吳洪絹代更是丁○○○之手足，彼此既屬至親，丁○○○當亦無刻意對吳洪絹代隱瞞之理，況證人吳洪絹代、洪能辛所為證言情形亦彼此相符，可認吳洪絹代、洪能辛所為之證言係基於客觀觀察之基礎，應可採信。
而丁○○○果有自己之房屋，又何需向他人租屋居住？故原告辯稱丁○○○在與己○○結婚前已有房屋二棟等情，尚不足採。
⒊惟本件縱丁○○○與己○○結婚前並無財產，且婚後未再工作而無薪資所得，被告己○○自78年以來均有光雲寺營繕工程之收入等情，均可認屬實，然「借名登記」之成立，必須證明「借名者」與「出名者」間有約定不使「出名者」取得實質所有權或其他權利之意思合致，始足當之。
本件縱丁○○○與己○○之家庭收入均由己○○賺取，惟被告並未證明在己○○將其工作所得交付丁○○○或將之存於丁○○○之帳戶時，或於購買房屋並登記丁○○○名下時，丁○○○與己○○已有明確約定所交付之現金、所存入之存款或相關登記之房屋，丁○○○並無權利等事實；
且丁○○○與己○○結婚後，由丁○○○在家操持家務、照顧子女，丁○○○對家庭亦有貢獻，被告己○○既已自願將金錢交付及將房屋登記丁○○○名下，丁○○○取得其所有權，亦難認全無正當理由，是以本件確實無法排除丁○○○主觀上並無取得所有權之意思；
況己○○亦自承：因丁○○○大其七歲，丁○○○因此沒有安全感，所以將錢交付丁○○○名下等語（見卷第323 頁），則果丁○○○對己○○交付之金錢或丁○○○名下之房屋均無實質所有權，而無法處分，僅空有名義，顯難給予丁○○○實質之經濟權力，丁○○○又如何能有安全感？另被告戊○○自承：我確實都會去提領丁○○○名下之金錢，都是丁○○○叫我去領出來作為家用等語（見卷第323 頁），足見丁○○○亦有指示子女提領金錢之權限。
顯見丁○○○就其名下之財產應有使用、收益、處分之權限，而有所有權自明。
⒋被告己○○、戊○○雖又辯稱：己○○提領丁○○○帳戶內之金錢並不用丁○○○同意，丁○○○名下存摺均由己○○在使用云云，惟核諸被告己○○所提出之工程估價單、付款資料、高雄市農會對帳單、建華銀行存摺往來資料明細表等文件所示（見外放證物），其支票號碼、入帳之日期與對應之估價單日期、金額並沒有完全相符，亦與丁○○○名下帳戶現金出入資料僅有部分可供對應，然並不完全相符。
被告戊○○並自承：估價單日期是請款日期，工程款一部分是以簽發支票之方式支付，一部分則以現金交付，金額有的放在己○○之名下之帳戶，有的就放在丁○○○名下帳戶，所以不完全相符等語（見卷第358 頁），則丁○○○名下之帳戶內所示存提款紀錄，既與己○○從事工程之款項往來並不完全相符，即難認丁○○○名下如附表一、二所示之帳戶，係專供己○○之工程款收付、資金調度所用。
是縱丁○○○名下帳戶有部分提供收領己○○之工程款或用以支應家庭收支，均僅能認丁○○○於取得金錢所有權之後，有以該金錢支應家用或己○○工作所需之意思，難逕認該帳戶之使用、管理均由己○○為之，是以被告己○○、戊○○上開所辯，亦不足採。
⒌綜上，本件被告己○○縱有賺錢並交付與丁○○○或將金錢、不動產致丁○○○名下，惟被告不能舉證丁○○○名下之帳戶均由被告己○○管理、使用，更未能未能舉證證明在己○○將工作所得交付或將之存於丁○○○帳戶，及丁○○○登記成為附表三房屋之所有權人時，丁○○○並無取得所有權之意思或丁○○○與己○○已有約定丁○○○並無所有權之借名登記契約之構成要件，又本件丁○○○亦已死亡無從對之查證，實無直接確切證據或其他充分之間接證據證明丁○○○與己○○間有成立借名契約之合意，是以，被告辯稱其與丁○○○間成立借名登記契約，系爭附表一、二、三之存款及不動產均為己○○所有等情，即不足採信。
是以系爭附表一、二、三所示之存款及不動產均屬丁○○○之財產自明。
㈡被告己○○在91年12月16日、91年12月17日（即在丁○○○生前領取附表一所示之存款時）及92年1 月20日書寫遺產分割協議書時，是否已可認為行使剩餘財產分配請求權？⒈按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。
上述剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。
自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同，民法第1030條之1第1 、3 項分別定有明文。
而本件既不能認定被告己○○與丁○○○就附表一、二、三所示之財產有成立「借名契約」之事實，則附表一、二、三所示之財產確實屬於兩造之被繼承人丁○○○所有自明。
又己○○與丁○○○間並無約定夫妻財產制，業為原告與被告己○○、戊○○所不爭執，被告甲○○、丙○○亦未到庭為爭執之表示，堪信屬實，己○○與丁○○○之婚姻自應適用法定財產制。
是以，丁○○○死亡時，己○○依法自得主張剩餘財產分配請求權。
⒉被告己○○、戊○○雖辯稱在己○○於91年12月16日、91年12月17日提領附表一所示之存款時，已行使剩餘財產分配請求權，然丁○○○係於91年12月20日死亡，業為兩造所不爭執，則己○○提領附表一之存款時，丁○○○並未死亡，則斯時己○○之剩餘財產分配請求權並未發生，自無權利可資行使，被告此部份所辯，顯不足採。
⒊又上開剩餘財產分配請求權，既屬於請求權之性質，即須向債務人為請求之表示，且須將夫妻於婚姻關係存續中各自取得而現存之財產，扣除其於婚姻關係存續中所負債務及因繼承或其他無償取得之財產，由此計算夫妻之剩餘財產，然後比較其二人剩餘之多寡，算定差額，剩餘較少之一方即得向剩餘較多之他方，請求分配該差額之二分之一，其請求之內容亦係「差額之二分之一」，而非個別之財產所有權之二分之一，即剩餘財產分配請求權係就全部剩餘財產請求分配之權利，並非就個別財產為請求，是以並不因法定財產制之消滅而當然由夫妻之一方取得與他方之財產。
故本件被告己○○在91年12月20日法定財產制消滅時，並不當然取得丁○○○遺產之二分之一，而須為請求之意思表示，並請求其「差額」。
是以被告己○○、戊○○辯稱於91年12月20日丁○○○死亡時己○○已取得附表二所示存款之二分之一云云，即不足採。
⒋被告己○○、戊○○雖又辯稱在己○○於92年1 月20日與丙○○、戊○○書立系爭遺產分割協議書時，已行使剩餘財產分配請求權云云。
然上述剩餘財產分配請求之權利，係夫妻之一方對他方所為之請求，在夫妻二人尚生存時，其行使請求權之對象自係夫向妻向夫為請求之意思表示，然於夫妻之一方死亡時，自應以他方之繼承人為權利行使之表意對象。
此種死亡配偶應分配給生存配偶之部分屬死亡配偶債務之一部分，對此債務主體，自應由死亡配偶之繼承人負有移轉給債權人（即生存配偶）之義務，在死亡配偶之遺產在未分割前，此種義務屬公同共有，公同共有權利之行使或義務之履行須全體共有人為之。
本件兩造為丁○○○之繼承人全體，既為兩造所不爭執，則己○○所為剩餘財產分配之權利，自應向丁○○○之全體繼承人為之。
而系爭遺產分割協議書乃己○○、戊○○、丙○○三人共同書立，原告二人及被告甲○○並未參與，更未簽名，則縱己○○於書立遺產分割協議書時有行使剩餘財產分配請求權之意思，然其並未向全體繼承人為此請求權之意思表示，自難認其已合法行使其剩餘財產分配請求權，而有取得丁○○○半數遺產之正當理由。
⒌又被告己○○於本件訴訟中行使剩餘財產分配請求權，然被告己○○遲至94年3 月4 日始具狀表示行使剩餘財產分配請求權（見卷第89頁），而己○○復於本院自承其名下並無財產（見卷第283 、323 頁），則於丁○○○死亡時己○○應已知悉被其就丁○○○之遺產有剩餘財產差額可供行使，而於91年12月20日丁○○○死亡之日起算迄至94年3 月4 日被告己○○為陳剩餘財產分配之請求時，已逾二年之消滅時效，原告復為時效消滅之抗辯，則被告己○○對於丁○○○遺產之剩餘財產分配請求權，已罹於時效消滅，而不得再行主張。
⒍綜上，被告己○○、戊○○所辯稱己○○已行使或可行使剩餘財產分配請求權等情，尚不足採。
㈢被告己○○有無為丁○○○支出如附表四所示之金額？如有，是否應於分割遺產時，自丁○○○之遺產中扣除？⒈按繼承因被繼承人死亡而開始；
繼承人自繼承開始時，除另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；
關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1147條、第1148條、第1150條分別定有明文。
而被繼承人亡故後，其喪葬費用是否應由遺產支出，固無明文規定，然此項費用既為完畢被繼承人後事所不可缺，參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第9款規定，被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，自應由遺產負擔。
⒉而被告己○○辯稱其已為丁○○○支出之如附表四之費用中第一至第十三項所示與丁○○○之喪葬有關之費用，而其中就第一項墓地費用577,500 元、第三項財源香舖往生紙錢50,400 元 、第四項上吉山香舖12,000元往生紙錢、第十一項墓地植草20,000元部分，共計659,900 元（577500+50400+12000+20000=659900） ，業據被告己○○提出憑證，核屬喪葬之必要費用，並據原告與被告己○○表示同意，餘被告戊○○、丙○○、甲○○亦未到庭爭執，自應予以列入喪葬必要費用。
⒊至附表四第二項屋頂防漏130,650 、第七項神明廳增建1,088,830 元、第八項鋁門225,000 元、第十項佛桌板椅73,000所示之神明廳增建部分之費用，固據被告己○○提出估價單6 份（見卷第192 、197 、198 、199 、202 、203 頁）為證，然原告否認此等有關神明廳增建之費用為喪葬必要費用。
而查：被告己○○既已為丁○○○設置修建墓地，可供祭拜及憑弔，則若單純安置丁○○○之神主牌位，衡諸一般神主牌位之大小，應無大修土木擴建空間、增購採光罩、桌椅之必要，佐以被告己○○亦自承：家中原來並無神明廳，所增建之神明廳係用以安置佛像即神主牌位，神主牌位所祭拜者係包括家中祖先與被繼承人丁○○○等語在卷（見卷第394 頁），益證相關神明廳增建之費用及空間要求，係因另有安置佛像及被告家族歷代祖先所致，並非專為安置被繼承人丁○○○之牌位所花費，此部份尚難認為丁○○○喪葬之必要費用。
⒋附表四第五項吉仁社之費用800,000 元部分，係包含丁○○○葬儀、包辦土葬全部費用350,000 元、作墓包辦工程450,000 元，固據被告提出收據1 份為證（見卷第195 頁），而可認有此支出。
然原告主張此部份費用過高，已逾越合理喪葬費用所需，被告己○○復自承無法再提出較為細目之支出，未舉證該等費用確實喪葬所需之最低基本要求（見卷第395 頁），爰參考法務部90年5 月2 日（90）法保字第000269號函文所頒布犯罪被害人補償金喪葬費補償標準所示相關葬儀、土葬費用項目包括遺體化妝、著裝、大斂共900 元、棺木40,000元、靈車10,000元、扶工6,000 元、靈堂佈置（含鮮花）及司儀20 ,000 元、壽衣2,000 元、麻孝服2,000 元、壽內用品1,00 0元、營造墳墓50,000元之標準，合計僅86,900 元 等情，再審酌丁○○○為家庭主婦，並非社會上地位崇高、卓著之人，及其名下本有附表一、二、三所示存款及不動產，依各該表格所示換算現金價值有10,193,612元（0000000+0000000++0000000=00000000） 等身分地位、財產狀況，認被告所提丁○○○喪葬所需之葬儀全部、土葬費用、作墓工程之花費，尚屬偏高，應予核減各半，共計400,000 元始屬相當，故被告此部份喪葬費用之支出，於400,000元之範圍內，應予准許。
⒌另被告支出第九項的道士費用20,900元，包括：⑴入殮全壇、敬品、功德內紙（入殮庫）、顧壇壹名，共計30,000元、⑵頭七開魂路全壇、敬品、開魂路功德內紙、顧壇1 名共30,000 元 ⑶午夜功德全壇、敬品、午夜功德內紙、出葬道士5 名、顧壇1 名共73,000元⑷紙厝、金銀山、孝婦亭共56,000 元等情，亦有卷附道士壇收據1 份可憑（見卷第200 、201 頁），堪信被告己○○確實有此等支出。
然原告辯稱此部份金額亦屬過高，爰審酌上述紙厝、金銀山、孝婦亭、地理師紅包之費用並非必要費用，應予剔除，又參酌上述法務部所訂定之標準就誦經費用僅為6,000 元，並考量依社會習俗，請法師為死亡者誦經超度，已為入殮儀式中所常見，固應予以准許，然進行入殮壇、開魂路、午夜功德全壇於習俗上雖有儀式，已非喪葬所需之必要費用，並衡量前述被繼承人丁○○○之社會地位及財產狀況，且原告亦表示一般道士費用約在50,000元左右（見卷第394 頁）等情，認應准許道士開壇、誦經費用以50,000元為屬必要，逾此部分，均應予剔除。
⒍又附表四第六項義永寺牌位寄放共支出13,000元部分，亦有卷附收據影本1 紙為佐，固堪信被告己○○確有此支出。
惟原告業已否認此部份為喪葬之必要費用，本院認此部份費用既為寄放丁○○○之牌位所花費，即與丁○○○之殯葬事宜並無直接相關，況被告己○○自承係因神明廳增建期間無法放牌位所致，惟該神明廳之增建亦包含安置佛像、祖先牌位，實與丁○○○之喪葬無關，況牌位並非龐大之物，被告己○○既有房屋，亦可在家中另覓適當地點安放，是以此部份支出並非喪葬之必要費用，應予剔除。
⒎附表四第十二項圓桌桌宴40,000元、第十三項棚架2,500 元部分，並未據被告己○○提出單據為佐，且此部份核非屬於必要費用，亦為原告及被告己○○所不爭執，是以此部份支出亦應自必要之喪葬費用中剔除。
⒏至第十四項丁○○○生前交代給予甲○○之100,000 元、第十五項給予原告乙○○40,000元部分，均為原告所否認，且並未據被告提出佐證，則被告是否支出該費用，尚有疑義，況丁○○○亦未以遺囑表示要遺贈上開金錢，業據己○○陳明在卷（見卷第392 頁），則上開費用即無自丁○○○遺產中予以扣除之理由。
另第十六、十七、十八項所示丁○○○生病二年期間之營養品、看護費、醫藥費等費用，亦為原告所否認，且未據被告提出單據，此難逕予採信。
⒐綜上，被告己○○所辯稱應自丁○○○遺產中扣除如附表四所示之費用，僅就其中必要之喪葬費用共計1,109,900 元（65 9900+400000+50,000=0000000） 部分，於遺產分時應自遺產中扣除，至其餘部分之花費，即無扣除之理由。
五、按繼承，因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1147條、第1148條分別定有明文，是以所稱遺產者，自應以繼承開始時（被繼承人死亡時）所存在之財產、權利、義務。
而本件附表一所示之存款，因被告無法證明借名契約之存在，雖可認為被繼承人丁○○○之財產，已如前述，然被告己○○已分別在丁○○○生前之91年12月16日、91年12月17日將上開定存存款予以解約提領，則上開定期存款於己○○解約提領後，被繼承人丁○○○對銀行之消費寄託返還請求權即已消滅，是以在丁○○○91年12月20日死亡當時，其名下已無附表一所示之存款，而無從對附表一所示之銀行為請求，則該存款於丁○○○死亡之繼承開始時既已不存在，即難認係屬丁○○○之遺產；
況原告於起訴時亦已表示丁○○○所有如附表一所示之銀行存款，於遭己○○盜領後，丁○○○本得依不當得利、侵權行為之規定請求己○○返還，於丁○○○死亡後，該權利並由繼承人繼承，並請求返還予繼承人全體（見卷第11、第331 、359 頁），足見原告亦認為其係行使其繼承之丁○○○對己○○之不當得利請求權，益見原告已自承開附表一所示銀行存款於遭己○○領取時已轉化為被繼承人丁○○○對己○○所得主張之相關權利，是以原告訴請確認附表一所示之銀行存款為被繼承人丁○○○之遺產，為無理由，應予駁回。
六、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。
又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條亦定有明文。
經查，兩造之被繼承人丁○○○於91年12月15 日 已因肝硬化、肝腫痛合併疑敗血性休克，病情危急，進住加護病房，生命垂危，有被告戊○○簽署之不施行心肺甦醒術同意書、己○○簽署之進住加護醫療中心同意書等影本各2 份在卷可憑（見卷第82、83頁），足見洪月花自91年1 月15日起即因呈現休克狀態，病情危急，被告己○○於91年12 月16 日、91年12月17日解約提領附表一所示之存款，顯然無法於當時徵得丁○○○之同意，另被告亦未能舉證己○○係有其他正當理由領取上開存款，則己○○此部份所為，顯然已侵害丁○○○之財產權，且係無法律上原因受有利益，丁○○○自得對己○○主張民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權、民法第179條之不當得利返還請求權。
嗣在丁○○○未行使前開權利前，於91年12月20日死亡，上開權利即應由其繼承人繼承，而為繼承遺產之一部。
按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，第1151條定有明文，丁○○○上開侵權行為、不當得利之請求權，即應屬繼承人全體即兩造公同共有，從而原告請求依上開條文規定，請求被告己○○將領取之存款返還為兩造公同共有，於法有據。
復按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文，是以被告己○○所應負之返還責任，自應以回復兩造之遺產得公同共有並進行分割之狀態。
然按喪葬費用亦屬於遺產之必要費用，本於遺產分割時自遺產中扣除，業已如前述，是以被告己○○既已為丁○○○支出1,109,900 元之必要喪葬費用，則丁○○○之遺產自應扣除上開喪葬費用，始得認為兩造公同共有並請求分割之原狀，是以被告己○○辯稱應扣除其已為丁○○○支出之喪葬費用等情，應可採信，而己○○所領得附表一所示金額3, 994,973扣除必要之喪葬費用1,109,900 元後，僅餘2,885, 073元，從而原告請求被告己○○應將2,885,073元返還予全體繼承人公同共有，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、再按丁○○○死亡時，其名下遺有附表二、附表三所示之存款、不動產，且本件被告既無法舉證證明己○○與丁○○○間就該存款、不動產有成立借名契約事實，則該存款、不動產均難認為己○○所有，從而可認附表二、三所示之存款、不動產確實為被繼承人丁○○○之遺產，是以原告訴請確認附表二、附表三所示之財產為丁○○○之遺產，為有理由，應予准許。
八、又按「繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。
繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。
凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。」
、「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利」，此觀諸司法院大法官釋字第437 號解釋文、解釋理由自明。
而附表二、三所示之財產既屬於丁○○○之遺產，自應由兩造共同繼承，並共同協議分割，然被告己○○、戊○○、丙○○竟製作不實之繼承系統表，未填載原告二人及被告甲○○之姓名，且書立系爭遺產分割協議書分配丁○○○如附表二、三之遺產，並已將附表二所示存款予已提領分配、將附表三之不動產予已辦理單獨所有之登記完畢，有卷附遺產分割協議書、繼承系統表、土地登記謄本、建華銀行三民分行資料等可佐（見卷第28至第35頁），則被告己○○、戊○○、丙○○顯然係排除原告二人之繼承權，並排除原告二人對丁○○○遺產之占有、管理、處分權限，原告二人自得行使民法第1146條之繼承回復請求權。
又繼承回復請求權既與物上請求權為個別獨立之權利，被告己○○、戊○○、丙○○所為，亦係共同侵害原告二人之繼承權及原告二人就公同共有遺產之所有權，且亦屬於無法律上原因而受有利益，從而原告訴請依民法第1146條之繼承回復請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求命被告己○○、丙○○、戊○○連帶給付相當於附表二所示存款之金額3,448,819 元予兩造公同共有，並命被告己○○將附表三所示之不動產繼承登記予以塗銷，返還予全體繼承人公同共有，藉以回復繼承權可得行使之狀態，亦有理由，應予准許。
九、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；
繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。
又按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人或變價共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第2項亦定有明文。
又公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。
承上所述，於被告己○○返還2,885,073 元與兩造公同共有及被告己○○、戊○○、丙○○連帶返還3,448,819 元與兩造公同共有之後，則兩造所公同共有之被繼承人丁○○○之遺產即有：現金6,333,892 元（0000000+0000000= 0000000）及如附表三所示之土地、房屋。
又丁○○○之喪葬費用已經由己○○應返還之部分扣除，丁○○○之遺產已無其餘應予扣除之項目。
另按「繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產」，民法第1173條第1項本文固然定有明文，查丁○○○生前雖有給予原告二人各50,000元及勞力士金錶，業據證人戊○○證述明確（見卷第348 頁），然此部份給付核非屬因結婚、分居、營業所為之贈與，自難依民法第1173條之規定加入應繼遺產中。
是以兩造公同共有丁○○○可得分割之遺產即為現金6,333,892 元暨如附表三所示之不動產。
而上開丁○○○之遺產經查並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造就系爭遺產既不能協議分割，原告請求裁判分割系爭遺產，即無不合。
又查，被告己○○為丁○○○之配偶，原告之父王凡與被告丙○○、戊○○、甲○○均為丁○○○之子女，而按配偶與子女同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均，民法第11 38 條第1款、第1144條第1款分別定有明文，是系爭遺產應由己○○、丙○○、戊○○、甲○○、王凡各取得五分之一，今因王凡於繼承開始前死亡，是以原告乙○○、辛○○即共同繼承王凡之應繼分，即各取得丁○○○上揭遺產之十分之一，從而，原告訴請就6,333,892 元及附表三之不動產准以裁判分割，由被告己○○、丙○○、戊○○、甲○○各取得五分之一，原告乙○○、辛○○各取得十分之一，為有理由。
十、末按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產既為公同共有，則繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。
此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。
而本件原告既已請求回復丁○○○遺產為兩造公同共有之狀態，並請求本院予以裁判分割，此既均經本院准許，原告即係經本院已形成判決之方式裁判分割取得丁○○○之個別財產，從而原告另訴請被告己○○另應給付原告乙○○399,497元，給付原告辛○○399,497元，並均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，及被告己○○、丙○○、陳蕙菁應連帶給付原告乙○○344,881元，連帶給付原告辛○○344,881 元，並均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
原告此部份請求既受敗訴判決，其相關假執行之聲請即失所依據，亦應併予駁回。
、綜上所述，本件原告訴請確認附表二、三所示之存款、不動產為兩造之被繼承人丁○○○之遺產，並請求被告己○○應返還3,005,073 元，及與被告戊○○、丙○○連帶返還3,448,819 元予兩造公同共有，被告己○○應塗銷附表三所示不動產之繼承登記，並返還予兩造公同共有，並請求就兩造之被繼承人丁○○○之遺產6,333,892 元及附表三所示之不動產准予裁判分割，由被告己○○、丙○○、戊○○、甲○○各取得五分之一，原告乙○○、辛○○各取得十分之一，均有理由，應予准許。
至原告其餘請求及假執行之聲請，則無理由，應予駁回。
、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條但書、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
家事法庭 審判長法 官 廖家陽
法 官 郭慧珊
法 官 黃苙荌
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 鄭淑臻
附表一：丁○○○死前遭己○○盜領之部分（應列入遺產）┌─────┬──────┬──────┬──────┬─────┐
│ 金融機構 │ 帳 號 │解約提領日期│所 示 金 額 │總 計│
├─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤
│ │00000000-0 │91.12.16 │ 500,000元│ │
│ ├──────┼──────┼──────┤ │
│高雄市農會│00000000-0 │91.12.16 │ 1,000,000元│ │
│ ├──────┼──────┼──────┤3,994,973 │
│ │00000000-0 │91.12.16 │ 500,000元│元 │
├─────┼──────┼──────┼──────┤ │
│高雄銀行北│ │91.12.17 │1,000,050元 │ │
│高雄分行 │000000000000├──────┼──────┤ │
│ │ │91.12.17 │994,923元 │ │
└─────┴──────┴──────┴──────┴─────┘
附表一之1：各人應分配之現金金額
┌──────┬───┬────┬─────────┬────┐
│現金總計 │繼承人│應繼分 │現金分割後所得金額│備 註│
├──────┼───┼────┼─────────┼────┤
│ │己○○│5分之1 │ 798,994元│ │
│ ├───┼────┼─────────┼────┤
│ │丙○○│5分之1 │ 798,994元│ │
│ ├───┼────┼─────────┼────┤
│ │戊○○│5分之1 │ 798,994元│ │
│3,994,973元 ├───┼────┼─────────┼────┤
│ │甲○○│5分之1 │ 798,994元│ │
│ ├───┼────┼─────────┼────┤
│ │乙○○│10分之1 │ 399,497元│代位繼承│
│ ├───┼────┼─────────┼────┤
│ │辛○○│10分之1 │ 399,497元│代位繼承│
└──────┴───┴────┴─────────┴────┘
附表二：丁○○○死亡後尚留存之現金
┌────────────┬────────┬──────┐
│金融機構 │ 所示金額（元） │總 計（元）│
├────────────┼────────┼──────┤
│高雄銀行北高雄分行 │ 14,932│ │
├────────────┼────────┤ │
│建華銀行三民分行 │ 77,165│ │
├────────────┼────────┤ │
│建華銀行三民分行（定存）│ 3,300,000│ 3,448,819│
├────────────┼────────┤ │
│高雄市農會信用部 │ 4,684│ │
├────────────┼────────┤ │
│南區管理局 │ 16,709│ │
├────────────┼────────┤ │
│中國信託商業銀行三民分行│ 35,329│ │
└────────────┴────────┴──────┘
附表二之1：丁○○○死亡時尚存之現金分割方式
┌──────┬───┬────┬─────────┬────┐
│現金總計 │繼承人│應繼分 │現金分割後所得金額│備 註│
├──────┼───┼────┼─────────┼────┤
│ │己○○│5分之1 │ 689,763元│ │
│ ├───┼────┼─────────┼────┤
│ │丙○○│5分之1 │ 689,763元│ │
│ ├───┼────┼─────────┼────┤
│ │戊○○│5分之1 │ 689,763元│ │
│3,448,819元 ├───┼────┼─────────┼────┤
│ │甲○○│5分之1 │ 689,763元│ │
│ ├───┼────┼─────────┼────┤
│ │乙○○│10分之1 │ 344,881元│代位繼承│
│ ├───┼────┼─────────┼────┤
│ │辛○○│10分之1 │ 344,881元│代位繼承│
└──────┴───┴────┴─────────┴────┘
附表三：丁○○○死亡時名下之不動產及分割方式
┌──┬─────────┬────┬─────┬───────┬─────┐
│編號│ 不動產標示 │權利範圍│價值（元）│分 割 方 式 │總值（元）│
├──┼─────────┼────┼─────┼───────┼─────┤
│ │高雄市○○區○○段│ │ │己○○5分之1 │ │
│ 1 │二小段000-0000號土│全部 │ 2,052,720├───────┤ │
│ │地 │ │ │丙○○5分之1 │ │
├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤ │
│ 2 │同上段000-0000號土│全部 │ 440,000│戊○○5分之1 │ 2,749,820│
│ │地 │ │ │ │ │
├──┼─────────┼────┼─────┼───────┤ │
│ │同上段7724-0號建 │ │ │甲○○5分之1 │ │
│ 3 │築物（門牌號碼： │全部 │ ├───────┤ │
│ │高雄市三民區民族 │ │ 257,100│乙○○10分之 │ │
│ │一路87巷20號 │ │ ├───────┤ │
│ │ │ │ │辛○○10分之1 │ │
└──┴─────────┴────┴─────┴───────┴─────┘
附表四（即被證二）：丁○○○生病2 年之醫藥、看護等費用及死亡後之喪葬費用等支出試算表：
┌──┬──────┬─────┬───────────────┐
│編號│ 項目 │金額（元）│ 備 註 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│一 │ 墓地 │ 577,500│購於鳥松劉好先生 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│二 │ 屋頂防漏 │ 130,650│神明廳增建 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│三 │ 財源香舖 │ 50,400│往生紙錢 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│四 │ 上吉山香舖│ 12,000│往生紙錢 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│五 │ 吉仁社 │ 800,000│喪葬社 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│六 │ 義永寺 │ 13,000│牌位寄放 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│七 │ 神明廳增建│ 1,088,830│為放丁○○○之牌位 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│八 │ 鋁門 │ 225,000│神明廳增建 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│九 │ 道士 │ 209,000│喪葬 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│十 │ 佛桌、板椅│ 73,000│神明廳增建 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│十一│墓地植草維護│ 20,000│植草皮8,000，維護每年6000×2 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│十二│圓滿桌宴10桌│ 40,000│喪葬 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│十三│圓滿桌宴棚架│ 2,500│喪葬 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│十四│甲○○ │ 1,000,000│弱智、生前交代給予 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│十五│乙○○ │ 40,000│ │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│十六│營養品 │ 292,000│生病二年間之費用 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│十七│看護費 │ 720,000│生病二年間之費用每月30,000× │
│ │ │ │24 │
├──┼──────┼─────┼───────────────┤
│十八│醫藥費 │ 200,000│生病二年間之費用 │
├──┴──────┼─────┴───────────────┤
│合 計 │ 5,495,880元 │
└─────────┴─────────────────────┘
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