臺灣高雄地方法院民事-KSDV,93,建,29,20060630,5

臺灣高雄地方法院民事判決 93年度建字第29號
原 告 開源營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊昌禧律師
林敬信律師
被 告 高雄市政府工務局下水道工程處
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 黃勇雄律師
當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾萬叁仟叁佰陸拾貳元，及自民國九十三年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾陸萬捌仟元供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣伍拾萬叁仟叁佰陸拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由

一、原告主張：兩造於民國90年7 月2 日簽立高雄市政府工務局下水道工程處工程契約（下稱系爭契約），約定由原告承攬被告發包之高雄市○○路污水次幹管管線工程（下稱系爭工程），原告於90年7 月9 日開工，於92年8 月7 日完工，經被告於92年12月5 日驗收合格。

其中BF10推進管段328.6 米（下稱BF10管段）推進工程部分，依系爭契約之投標須知補充說明（下稱投標說明）第3條第1項第2款第2 目約定，扣減施工費50﹪後，應給付新臺幣（下同）6,752,585.41元。

又BF10管段之雜項工程費197,257.32元、自主性品管費69,498.42 元、勞工安全衛生費34,749.17 元、包商管理費278,303.58元、包商利潤費278,286.44元，合計858,094.93元（下合稱BF10管段其他費用），亦得向被告請求給付。

另被告變更系爭工程之設計，增加工程款、延長工期因而增加之保險費用分別為89,609元、137,662 元，依系爭契約之營造綜合保險補充說明（下稱保險說明）第3條、第4條約定，應由被告負擔，尚欠89,609元未給付。

兩造原約定系爭工程之K 幹線截污工程於90年11月30日完工，因被告變更截流管徑為800mm ，約定完工期限延至90年12月31日，原告函請准予動工未獲准，而被告遲至91年3 月5 日始完成變更設計程序，致原告於91年3 月8 日完工，詎被告竟按每日5,000 元，逾期扣款共388,888 元，顯然過高。

又原告本於92年7 月2 日即可申報完工，嗣應被告以未辦竣第3 次變更設計之要求，而申報停工，待被告於92年8 月6 日通知完成變更設計，原告始於當日申報復工，並於翌日申報竣工，故被告以原告逾期1 天，扣款144,878 元，並無依據。

再被告變更截流管徑，原告可得利潤為381,519.33元，因變更設計施作結果受有虧損1,229,027.96元，合計受有1,610,547.29元之損害，依民法第227條之2 規定，應由被告給付等情。

聲明：被告應給付原告10,229,617元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，並請准供擔保為宣告假執行。

二、被告則以：原告施作BF10管段出口高程較設計高出1.77公尺，違反施工規範補充說明（下稱施工說明）之規定，且未重新推進，經被告調整上游高程設計，不符合投標說明第3條第1項第2款第2 目約定。

又依系爭契約第13條6 項第2款、第17條第4項第1款約定，原告不得請求被告給付BF10管段工程費。

況原告於91年8 月15日會勘時，已同意不予計價。

原告既不得請求BF10管段工程費，自不得請求其他雜項費用。

再保險費係採工程款與工期合併計算之一式計價，變更增加工程款7,274,744 元、工期122 天，依原約定之保險費比例計算，保險費應為90,333元，被告已給付137,662 元。

另K 幹線截污工程之橡皮壩控制室、機電工程應於90年11月30日完成，原告遲至90年12月31日完工，逾期21天，應扣款13,888元；

截流管工程延展工期至90年12月31日止，原告遲至91年4 月28日完工，逾期75天，應扣款375,000 元。

此外，系爭工程約定工期441 天，原告於90年7 月9 日申報開工，於92年8 月7 日申報竣工，工期442 天，逾期1 天，依系爭契約第19條約定，應扣款144,878 元。

末者，被告變更管徑設計，已依系爭契約第8條第1項第1款約定，按單價計算金額給付原告等語置辯。

聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、下列事項為兩造所不爭執，並有系爭契約、竣工計價單、投標說明、施工說明、90年10月8 日變更設計會勘紀錄（下稱變更紀錄）各1份在卷可稽，堪信屬實。

（一）兩造於90年7 月2 日簽立系爭契約，約定由原告承攬系爭工程。

美商傑明工程顧問股份有限公司（下稱傑明公司）設計監造系爭工程。

原告於90年7 月9 日開工，於92年8月7 日完工；

被告於92年12月5 日辦理驗收，並已辦理結算。

（二）原告於竣工計價單上蓋章確認。被告已依竣工計價單所載實發金額給付9,826,346元予原告。

（三）BF10管段工程費6,752,585.41元部分之不爭執事項： 1、BF10管段原設計高程為EL-2.27 ，原告施作結果高程為EL-0.501，違反施工說明1.13工程驗收之關於管線高程部分不得大於3 公分之約定。

2、原告並未重新施作BF10管段。

3、原告請求6,752,585.41元之計算方式。

4、兩造就投標說明第3條第1項第2款第2 目記載之核可方式，並無特別約定。

（四）BF10管段其他費用部分之不爭執事項：原告請求BF10管段其他費用之計算方式及計算之金額。

（五）保險費89,609元部分之不爭執事項： 1、系爭工程因變更設計，延長工期122天。

2、系爭契約原核算之工程保險費為710,880元。

3、被告因系爭工程變更設計，已給付增加之工程保險費137,662元予原告。

（六）K 幹線截污工程逾期罰款388,888 元部分之不爭執事項： 1、系爭契約約定，K 幹線截污工程包括橡皮壩工程、機電工程、土建工程及截流管工程，原約定此部分應於90年11月30日前完工。

其中橡皮壩工程因變更設計，經兩造約定延展至90年12月31日完工。

2、被告於90年10月8 日會勘時，表示K 幹線截流推進管線管徑由600mm 全部變更為800mm ，變更設計程序於91年3 月5日完成。

3、被告自應給付原告之工程款扣款388,888元。

4、依投標說明約定，如有逾期完工，每日罰款5,000元。

5、原告於90年12月31日完成機電工程及土建工程。

（七）逾期1日罰款144,878元部分之不爭執事項： 1、原告於90年7 月9 日申報開工，因被告未完成第3 次變更設計程序，而要求原告申報停工，原告遂於92年7 月3 日申報停工，待被告於92年8 月6 日通知變更設計程序完成，原告始於92年8 月6 日申報復工，於92年8 月7 日申報竣工。

2、原告如遲誤工期1 日，依約應扣款144,878元。

3、被告計算原告施工工期442 日，已經扣除自92年7 月3 日至92年8月5日申報停工期間日數。

4、申報竣工當日應計算工期。

（八）K 幹線截流推進管線變更設計，原告請求1,610,547.29元部分之不爭執事項： 1、K 幹線敦煌路以北改走河堤路管徑由600mm 改為800mm ，敦煌路以南維持原路線，管徑提高調整為800mm 。

BJOIN114管線改由原告承作，路線384米長。

2、被告已依系爭契約第8條第1項第1款約定，就變更工程，依各項單價、數量計算之金額，給付予原告。

四、兩造爭執事項：

（一）BF10管段發生偏差之工程費6,752,585.41元部分： 1、投標說明第3條第1項第2款第2 目及系爭契約第13條第6項第2款、第17條第4項第1款之約定，有無系爭契約第5條契約文件效力優先順序問題？原告依投標說明第3條第1項第2款第2目約定請求，有無理由？ 2、原告有無同意不予計價？ 3、被告就原告施作不符約定部分，有無未盡監督之情形？

（二）BF10管段其他費用合計858,094.93元部分：前項關於BF10管段工程費6,752,585.41元之請求有無理由？若有理由，則被告應給付BF10管段其他費用858,094.93元予原告；

若無理由，則被告毋庸給付。

（三）保險費89,609元部分： 1、變更設計增加之工程款為何？  2 、因變更設計致增加工期、工程款所增加保險費計算方式 為何？

（四）K幹線截污工程逾期罰款388,888元部分： 1、橡皮壩工程完工日期為何？機電工程、土建工程約定完工日期為何？機電工程、土建工程、橡皮壩工程，如原告未依約完工，原因為何？ 2、投標說明第2條第之5 項約定逾期每日罰款5,000 元，係懲罰性違約金或損害賠償總額預定之違約金？被告以每日5,000 元計算逾期罰款，是否過高？被告依投標說明第2條第5項約定，扣工程款388,888元，有無理由？

（五）系爭工程逾期1 日罰款144,878 元部分：原告延誤工期1日之原因為何？依原告施工情形，於90年7 月2 日可否申報完工？被告自工程款扣款144.878元，有無理由？

（六）K 幹線截流推進管線變更設計，原告請求1,610,547.29元部分： 1、計算上開變更設計工程之單價為何？應適用系爭契約第8條第1項第1款或系爭契約第8條第1項第2款約定？ 2、原告依民法第227條之2 規定，請求1,610,547.29元，有無理由？

五、茲就上開爭執事項論敘如下：

（一）BF10管段發生偏差之工程費6,752,585.41元部分： 1、投標說明第3條第1項第2款第2 目及系爭契約第13條第6項第2款、第17條第4項第1款之約定，有無系爭契約第5條契約文件效力優先順序問題？原告依投標說明第3條第1項第2款第2 目約定請求，有無理由？⑴原告主張依投標說明第3條第1項第2款第2 目約定，請求F10 管段發生偏差之工程費6,752,585.41元，被告則辯稱：依系爭契約第5條約定，其中第13條第6項第2款、第17條第4項第1款約定之效力應優先於投標說明第3條第1項第2款第2 目之約定云云。

惟按系爭契約第5條第1項約定，本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方解釋為準。

如有爭議，依政府採購法之規定處理。

本契約文件間如有抵觸者，其適用之優先順序如下：①本契約條款②本契約附加條款及決標文件（不含施工補充說明書及施工規範）③設計圖④施工補充說明書⑤施工規範。

足見於契約文件間，就同一事項之規範有所抵觸時，始有優先順序規定之適用。

而依系爭契約第13條「品質管制」第6項「工程查驗」第2款規定：被告如發現原告工作品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示原告限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做，原告逾期未辦妥時，得要求原告局部或全部停工，至原告辦妥並經被告認可方可復工，原告均不得藉詞要求延展工期或補償。

是依此條款約定，如有原告工作品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，充其量，僅原告不得藉詞要求延展工期或補償，並未就原約定之工程款請求有所規範。

又依系爭契約第17條「工程驗交」第4項第1款規定：本工程在初驗或驗收時，被告發現工程與規定不符時，原告應在被告指定的期限內作下列處理，其中原告使用之材料機具設備，與規定不符，原告應即拆換，並不得要求扣款處理，但在不影響原設計功能效益、使用目的、不妨礙安全及觀瞻，經原告提出補救措施經被告檢討不可拆換者，得以扣款處理，其扣款除另有規定外，應依其實作價值與契約價格之差額6 倍扣款之等語以觀，堪認原告施作BF10管段發生高程偏差乙節，與上開約款所謂「原告使用之材料機具設備，與規定不符，原告應即拆換之情形」不符，自與前揭條文之規範無涉。

從而，被告所辯上情，不足採信。

⑵原告依投標說明第3條 第1項第2款第2 目約定請求，有無理由？①按投標說明第3條第1項第2款第2 目規定：確認人孔處之管底高程及管線水平蛇行檢測資料，需符合「施工規範補充說明」內第1 章總則第1.13.1節第4條之規定，否則原告應委託土木、水利或環工技師提出水理計算書，經檢討如不符合水理功能時，應修改至符合要求為止；

如能維持重力流狀況，可符合水理功能，並經被告核可後，以扣減該段施工費50﹪金額之方式辦理驗收。

又施工說明第1章第1.13節第4條規定，管線高程部分，不得大於3 公分，且均不得有逆坡現象。

本件原告主張BF10管段經委託高雄市水利技師公會鑑定結果，符合水理功能，且經被告核可驗收等情，為被告所否認，並辯稱：原告未重新推進，且不符水理功能，被告亦未核可等語。

則依民事訴訟法第277條前段規定，原告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。

原告主張上情，無非係以：被告已辦理驗收，並提出BF10管段水理分析服務報告書1 份（下稱系爭報告書，外放）、被告91年8 月9 日高市工水四字第0910012420號函（見本院1 卷第21頁）為證。

②經查，BF10管段設計高程為EL-2.27 ，原告施作結果高程為EL-0.501，違反施工說明1.13關於管線高程部分不得大於3 公分之約定乙節，為兩造所不爭執，洵堪認定。

次查，兩造於91年4 月10日，召開協調會，就此問題協調結果係配合遷移後，由原告重新推進，嗣原告以已無遷改空間，且BF10管段若重新推進，為能銜接，BF11工作井亦必須重新施作，將造成鄰近學校及居民交通不便，並有許多未知變數，經原告評估風險極大，除減損社會成本外，亦有延誤通水期程之虞而未重新推進BF10管段等情，亦據兩造陳述明確（見本院1 卷第198 頁、第199 頁），並有協調會紀錄（見本院1 卷第106 頁至第108 頁）、原告91年4月30日開九如污字第078 號函（見本院1 卷第109 頁）在卷可稽，同可採認。

又查，因原告施作BF10管段發生偏差，為符合水理功能，而將上游未施工之管段配合變更設計，而BF10管段高程提高，如上游管段不提高，將會導致逆流情形乙節，亦據證人即前任傑明公司工地主任乙○○到庭證述無訛（見本院1 卷第270 頁），倘參酌原告自承：被告依系爭報告書，調整推進管系統高程後，不影響排水功能；

經評估無法重新施作，原告委請水利技師公會評估有何其他改善方式，該公會即出具系爭報告書（見本院1卷第144 頁反面、本院1 卷第199 頁）等語相互以觀，足見原告施作BF10管段發生高程偏差後，係經被告依系爭報告書調整上游管段後，始符合水理功能甚明。

從而，原告施作BF10管段高程較原設計提高約1.77公尺，並未再重新推進，即難認符合水理功能，自與前揭投標說明第3條第1項第2款第2 目規定所謂經檢討如能維持重力流狀況，可符合水理功能之要件不符。

③原告固提出被告91年8 月9 日高市工水四字第0910012420號函（見本院1 卷第21頁）為證，據以主張被告已核可云云。

然觀諸該函明確記載「本處（即被告）同意…BF10管段不予計價及需符合相關規定下辦理驗收」等詞，自難以該函記載，資以證明被告已依投標說明第3條第1項第2款第2 目之約定核可，自難為有利原告之認定。

④原告主張：BF10管段係地下進行工程，被告已依原告之事先通知而到場監督，是被告亦有未盡監督之責任云云，惟為被告所否認。

經查，證人即傑明公司主任丁○○到庭證稱：（問：被告就BF10管段推進工程之監督內容為何？）傑明公司派員在場監督施工情形，BF10管段推進工程屬於長距離推進工程，伊透過操作台上監視器螢幕看原告所屬人員以機器所進行的推進工程有無發生偏差，倘推進機器的雷射點超過方向設定之範圍，就有發生偏差，關於BF10管段實測結果發生偏差係因原告用以施作之推進雷射儀器本身有誤差所致（見本院1 卷第266 頁、第267 頁）等語，核與原告出具之推進管段施工應變計畫書（見本院1 卷第101 頁）記載：造成高程偏差主因係雷射隧道儀有水準管軸與雷射照準軸之誤差，致使使用期間照準雷射光點皆在推進機照準板中間等語大致相符，應堪採信。

從而，原告施工發生偏差既係因施工儀器所導致，其主張被告有監督不週之疏失云云，即屬無據。

⑤綜上，原告施作BF10管段發生偏差，既不符合投標說明第3條第1項第2款第2 目規定之要件，則其主張被告不應扣款，並請求被告給付6,752,585.41元，自屬無據。

2、原告不得依投標說明第3條第1項第2款第2 目規定請求BF10管段施工費乙節，既如前述，則關於前揭所列：原告有無同意不予計價之爭點，自毋庸再予論敘。

（二）BF10管段其他費用858,094.93元部分：前項關於BF10管段發生偏差之工程費6,752,585.41元之請求若無理由，則被告毋庸給付BF10管段其他費用合計858,094.93元，此為兩造確認（見本院2 卷第26頁）。

而原告不得請求被告給付前揭發生偏差之BF10管段工程費6,752,585.41元乙節，已論敘如前，是原告請求被告給付BF10管段其他費用858,094.93元，亦屬無據。

（三）保險費89,609元部分： 1、變更設計增加之工程金額為何？⑴原告主張變更設計增加之工程金額為16,406,985元乙節，已據其提出變更設計追加預算書1 紙（見本院1 卷第227頁）為證。

倘參酌被告製作之決算明細表（見本院1 卷第120 頁）記載：第2 次變更後金額為154,116,270 元，第1 次變更後金額為137,709,285 元乙節相互以觀，顯見第2 次變更後增加金額為16,406,985元，堪認原告主張為實在。

⑵至被告主張變更設計增加之工程金額為7,274,744 元云云，無非係以：上開決算明細表所列原發包工程費130,457,143 元應扣除原合約保險費710,880 元、包商利潤4,744,486.23元及包商管理費4,744,486.22元等費用，於扣除上述金額後，為120,257,291 元。

又第3 次變更後工程費138,443,400 元，應扣除變更後保險費848,542 元、包商利潤5,031,328.27元及包商管理費5,031,495.19元等費用，於扣除上述金額後，為127,532,035 元，故變更後增加之工程費應為7,274,744 元（12 7,532,035－120,257,291＝7,274,744） 等語，為其論據（見本院1 卷第178 頁）。

然查：①本件原告請求之保險費係關於第2 次變更設計增加之保險費，與第3 次變更設計無關，為被告所自承（見本院2 卷第23頁），是被告前揭主張以第3 次變更後之相關金額計算，已有未合。

②次查本工程所列營造綜合保險費一項，承攬廠商應於投標前詳查工地四周情形、工程概況及本身之能力，依保險公司規章計列，上項保險包括營造工程財物損失險等。

又本工程第1 次估驗計價前，承攬廠商應將保險單正本交被告審查是否按本說明書上列規定要件投保，並於審查合格後，由被告保管。

保險說明第1條第1項、第5條分別定有明文。

再依證人即國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰公司）負責承辦本件變更增加保險費之丙○○到庭證稱：原合約之保險費710,880 元，係依工程總額136,980,000 元及工程期間核算（見本院2 卷第20頁）等語，又該710,880 元之營造綜合保險單保險標的承保工程欄之合約金額為13 6,980,000元，此金額即決算明細表（見本院1 卷第120 頁）所列原合約金額總計欄內之金額，係包括保險費、包商利潤、包商管理費等情，有上開決算表可稽。

而被告對於保險公司上開保險單並未提出異議，並臚列於決算明細表，堪認計算保險金之工程總額係包括保險費、包商利潤、包商管理費各項無訛。

是被告主張計算第2 次變更設計增加保險費之工程金額，應扣除保險費、包商利潤、包商管理費云云，自屬無據。

⑶綜上，原告主張變更設計增加之工程金額為16,406,985元乙節，堪信屬實，被告所辯，不足採信。

2、因變更設計致延長工期、增加工程金額所增加保險費計算方式為何？⑴按保險說明第1條第1項約定：本工程所列營造綜合保險費一項，承攬廠商應於投標前詳查工地四周情形、工程概況及本身之能力，「依保險公司規章計列」，上項保險包括營造工程財物損失險等，已如前述。

原告主張變更後增加之保險費係依增加之保險期間及增加之工程款計算乙節，業據其提出國泰公司營造綜合保險批單1 紙（見本院1卷第25頁，下稱系爭保險批單）為證，已堪採認。

倘參酌丙○○證稱：系爭保險批單第2 點之計算式係該公司關於保險期間及保額增加之計算式，系爭保險批單第1 點保險期間延長之保險金額137,662 元之計算式，係該公司關於保險期間延長之保險費計算方式（見本院2 卷第19頁、第20頁）等語；

暨系爭保險批單記載丙○○計算變更設計增加保額之計算式為：｛〔16,409,610×（710,880 ＋137,662） 〕÷（138,980,000 ＋16,409,610）｝乙節，亦為兩造所不爭執（見本院2 卷第74頁、第75頁）相互以觀，堪認原告主張上情為真。

從而，前揭保險說明第1條第1項既約定保險費之計算依承保之保險公司規章計列，則原告主張依國泰公司之計算方式，即依保險期間與工程款分別計算保險費，自無不合。

被告主張應依保險期間與工程款各50﹪比例計算保險費云云，尚屬無據。

⑵又第2 次變更設計後之金額為16,406,985元，當時原告提供給國泰公司之變更後增加工程款為16,409,610元係誤算乙節，為原告所自承（見本院2 卷第20頁）。

是本件變更設計增加工程款之保險費，依前揭丙○○計算系爭保險批單所列計算式計算結果，應為89,596元｛計算式：〔16,406,985×（710, 880＋137,662） 〕÷（138,980,000 ＋16,406,985）＝89,596，元以下四捨五入｝。

另工期延長增加之保險費為137,662 元乙節，亦有系爭保險批單可證，是因變更設計增加之保險費合計為227,258 元。

又被告已支付137,662 元予原告之事實，為兩造所不爭執，經扣除後，原告請求被告給付增加之保險費89,596元，自屬有據，逾此部分之請求，即屬無據。

（四）K幹線截污工程逾期罰違約金388,888元部分： 1、橡皮壩工程完工日期為何？機電工程、土建工程約定完工日期為何？關於機電工程、土建工程、橡皮壩工程，如原告未依約完工，原因為何？⑴橡皮壩工程完工日期為何？如原告未依約完工，原因為何？①橡皮壩工程係於91年4 月28日完工乙節，業據證人即傑明公司之技術經理辜中欽、傑明公司之工程師楊萬達到庭證述無訛（見本院1 卷第300 頁、第302 頁），堪可認定。

至於原告主張其於91年3 月8 日完成橡皮壩工程，並提出91年3 月8 日監工日報表（見本院1 卷第231 頁）記載管線工程漏水試驗，即表示橡皮壩工程已經完工為證云云，則為被告所否認。

經查，依91年3 月8 日監工日報表記載「K 幹線截流管工程部分完工」等語，顯見橡皮壩工程於91年3月8日尚未全部完工。

②次查，原告主張其於90年8 月28日、90年9 月2 日函請准予動工未獲准許乙節，業據其提出90年8 月28日函、90年9 月3 日函（見本院1 卷第26頁、第27頁）為證，復為被告所不爭執，固堪認定。

惟依施工說明1.3 約定，原告應提出施工計畫書，經被告審查核可後，方得施工（見本院1 卷第183 頁）。

而按原告提出之施工計畫書經審核不符約定乙節，業據被告辯稱：原告提出之施工計畫書，經送監造單位傑明公司審核結果，不符約定等語，核與其提出傑明公司函（見本院1 卷第189 頁、第190 頁）載內容大致相符，尚堪採認。

是原告提出之計畫書既與約定不符，則因此不能動工，自屬可歸責於原告之事由所致。

從而，原告執被告未准許動工，主張免除遲延責任云云，自屬無據。

③兩造於90年10月8 日會勘時，約定橡皮壩工程應於90年12月31日完工乙節，固為兩造所不爭執。

然被告於90年10月8 日會勘後，遲至91年3 月5 日始完成變更設計乙節，亦為被告所不爭執，已如前述。

而按被告既不否認遲至91年3 月5 日始完成變更設計，衡情，原告於完成變更設計前，自無從據以施工，故被告主張原告於90年10月8 日會勘後，即可施工乙節，已為原告所否認，則依舉證責任分配原則，自應由被告舉證，惟被告迄未提出證據以實其說，其主張於變更設計完成前，原告即可施工云云，即難憑採。

再參酌兩造於90年10月8 日會勘時，因變更設計，將完工期限自90年11月30日延長至90年12月31日乙節以觀，堪認變更設計之工程自變更設計完成後所需施工期限約為1個月。

從而，自91年3 月5 日變更設計完成後，原告至遲應於91年4 月4 日完成工程，然原告卻遲至91年4 月28日始完成橡皮壩工程，堪認其遲延完工日數為24日，應由原告負遲延責任。

⑵機電工程、土建工程約定完工日期為何？如原告未依約完工，原因為何？①被告主張K 幹線截污工程中之機電工程、土建工程依約應於90年11月30日完成云云，為原告所否認。

被告主張上情，無非係以：投標說明第2條第5項約定及傑明公司90年12 月17 日90傑（高）字第738 號函（見本院1 卷第126頁）為據。

②經查，K 幹線截污工程（含橡皮壩、控制室及截流管等土建、機電等工程），應於90年11月30日前限時完成可供通水操作，若有逾期，則每日罰款5,000 元，最高罰款金額為系爭工程結算總價10分之1 乙節，固為投標說明第2條第5項所約定。

然兩造會同傑明公司人員於90年10月8 日會勘時，傑明公司表示要變更設計，K 幹線截流推進管線管徑全部由600mm 變更為800mm ，並建議K 幹線截污工程期限延至90年12月31日等情，有90年10月8 日會勘紀錄1份（見本院1 卷第123 頁至第125 頁）在卷可稽，堪予認定。

又所謂K 幹線截污工程包括橡皮壩、控制室及截流管等土建、機電等工程，亦為投標說明第2條第5項所約定，已如前述。

再參酌丁○○到庭證稱：Ｋ幹線截污工程包括橡皮壩工程、機電土建工程及截流推進管段工程，機電工程係控制橡皮壩倒伏工程，土建工程係機電控制室工程，橡皮壩係將水攔住後，使水流向他處，為攔截作用工程，截流推進管段係供污水流經的管段（見本院1 卷第267頁）等語，足見橡皮壩工程、機電土建工程、橡皮壩工程及截流推進管段工程均係K 幹線截污工程之一部分，且彼此間息息相關，均係達成截污功能不可或缺之工程，益徵傑明公司於上開會勘紀錄建議延長期限至90年12月底之工程，應包括皮壩、控制室及截流管等土建、機電等工程甚明。

是上開傑明公司90年12月17日90傑（高）字第738 號函記載：「橡皮壩控制室及機電部分仍應於契約規定期限內完成（即90年11月30日）」等語，即有未合。

綜上，兩造約定機電工程、土建工程完工日期為90年12月31日，堪予認定。

③原告於90年12月31日完成機電工程、土建工程乙節，為兩造所不爭執。

又機電、土建工程約定完工日期為90年12月31日，已論敘如前，均可認定。

足見原告完成機電工程、土建工程，並未逾期。

2、投標說明第2條第5項約定逾期每日罰款5,000 元，係屬懲罰性違約金或損害賠償總額預定之違約金？被告以每日5,000 元計算逾期罰款，是否過高？被告依投標說明第2條第5項約定，扣款388,888元有無理由？⑴按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。

前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。

後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度臺上字第1620號判決參照）。

又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院71年度臺上字第2223號判決、49年臺上字第807 號判例意旨參照。

）再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度臺上字第909 號判決意旨參照）。

⑵經查，投標說明第2條第5項約定：K幹線截污工程（含橡皮壩、控制室及截流管等土建、機電等工程），應於90年11月30日前限時完成可供通水操作，若有逾期，則每日罰款5,000 元，最高罰款金額為系爭工程結算總價10分之1。

此外，兩造並無關於原告施作K 幹線截污工程遲延應負其他損害賠償之約定，堪認上開約定係屬損害賠償總額預定之違約金甚明。

至於被告雖以系爭契約第21條另有損害賠償之約定，據以主張投標說明第2條第5項約定係屬懲罰性違約金云云。

然系爭契約第21條係關於原告未依約施工致損害人民生命等，原告應負完全責任之規範，難認與原告遲延完工有何相關，況參酌被告主張原告因違反投標說明第2條第5項之遲延事實，除依該條計算損害金額外，被告並未依其他約定請求原告另負損害賠償責任，益徵投標說明第2條第5項之約定，係屬損害賠償總額預定之違約金無訛。

⑶次查，原告固主張投標說明第2條第5項約定每日罰款5,000 元過高云云（見本院1 卷第265 頁）。

然並未提出任何主張佐證違約金約定過高之事實，亦未舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平。

又查，參諸原告於訂約時，既同意以每日5,000 元計算，且進一步約定最高罰款金額為系爭工程結算總價10分之1 ，應已審酌其履約之意願、經濟能力、違約時被告所受損害程度等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定。

則依前揭說明，本院對其原每日罰款以5,000 元計算之約定，即得資為重要之參酌。

從而，原告遲延完工之日數既為24日，則被告得自工程款扣除之罰款金額亦僅為120,000 元。

至被告辯稱：原告已於竣工計價單上蓋章確認乙節，固據提出竣工計價單（見本院1 卷第39頁）為證，且為兩造所不爭執，而堪認定。

然竣工計價單係由被告製作，而原告蓋章僅係確認「本單所計價款已核對無訛」，尚難遽認原告對於該竣工計價單所載扣款項目已無爭議，是被告所辯，即屬無據。

此外，參酌原告對於該竣工計價單所載應減、應扣款項，前已發函向被告表示異議乙節，有93年3 月1 日函（見本院卷第22 9頁）附卷可證，益難遽執竣工計價單之記載意旨，資為有利被告之認定。

從而，原告請求被告返還溢扣工程款268,888 元（388,888 －120,000 ＝268,888），自屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。

（五）系爭工程逾期1 日罰款144,878 元部分：依原告施工情形，於90年7 月2 日可否申報完工？原告延誤工期1 日之原因為何？被告扣款144.878 元有無理由？ 1、按原告如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償被告，按結算總價千分之一逾期罰款，為系爭契約第19條前段所明定。

本件被告主張原告就系爭工程逾期1日，無非係以：系爭工程約定工期441 天，原告於90年7月9 日申報開工，於92年8 月7 日申報竣工，工期442 天，逾期1 天云云，為其論據。

2、經查，原告於90年7 月9 日申報開工，因被告變更設計程序未完成，要求原告申報停工，原告因此於92年7 月3 日申報停工，被告於92年8 月6 日通知原告變更設計手續完成，原告隨即於92年8 月6 日申報復工，於92年8 月7 日申報竣工，且申報竣工當日應計算工期等情，為兩造所不爭執，應堪認定。

次查，如被告不辦理變更程序，依原告施工情形，可於92年7 月3 日申報竣工乙節，業據辜中欽到庭證述屬實，復為被告所不爭執（見本院1 卷第301 頁），堪予認定。

而按原告於92年8 月6 日申報復工迄至92年8 月7 日申報竣工期間，原告並未再施工乙節，亦為被告所自承（見本院2 卷第23 -1 頁），堪認原告申報復工日，實質上即等同竣工日無訛。

綜上，本件原告完工日期實質上既未逾期，即不負遲延責任。

況縱有逾期完工1 日，其亦屬被告要求原告先申報停工所致，自不可歸責於原告。

從而，被告以原告逾期1 日，依系爭契約第19條約定，自工程款扣款144,878元，洵不可採。

3、至被告雖又辯稱：原告已於竣工計價單上蓋章確認等語。

然竣工計價單係由被告製作，而原告蓋章僅係確認「本單所計價款已核對無訛」，尚難遽認原告對於該竣工計價單所載扣款項目已無爭議，自難遽以竣工計價單記載內容資為被告有利之認定。

綜上，原告請求被告返還溢扣之工程款144,878元，即屬有據。

（六）因K 幹線截流推進管線變更設計，原告請求1,610,547.29元部分： 1、上開工程變更設計工程計算單價為何？應適用系爭契約第8條第1項第1款或適用系爭契約第8條第1項第2款約定？⑴按本工程因事實需要，被告有隨時通知原告依照變更設計施作之權，原告不得異議。

但變更設計內容，如非完成工程所必要，且工程增加數量達原契約工程數量30﹪以上者，原告得予拒絕。

原告決定後，應於被告通知日起30日內以書面函復被告，逾期，則依被告之規定辦理，變更設計後各工程項目依下列方式辦理結算：本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算；

新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。

系爭契約第8條第1項第1款、第2款分別定有明文。

⑵原告主張：被告於90年10月8 日會勘時，就系爭工程之K幹線敦煌路以北變更改走河堤路，管徑由600mm 改為800mm ，敦煌路以南維持原路線，管徑提高調整為800mm ，BJOIN114管線改由原告承作，路線384 米長等事實，為被告所不爭執，固堪認定。

惟原告主張上開管段管徑由600mm變更為800mm ，且長度由48m 變更為384m，係一全新工程，屬新增工程項目，應依系爭契約第8條第2款約定議定計價云云，則為被告所否認，並辯稱：系爭工程之管線，原即有600mm 及800mm 數種管徑之分，復均約定單價，自應以約定單價來結算等語，且據提出投標說明、預估底價詳細表為證。

經查，依投標說明、一「工程概述」之1 「工程位置」及2 「工程內容」所示，兩造約定系爭工程管線分有600mm 、800mm 等數種管徑（見本院1 卷第135 頁），並就600mm 及800mm 之工程項目分別約定單價乙節，有預估底價詳細表1 份（見本院1 卷第13 6頁）可證，顯見600mm 及800mm 管徑均為系爭契約原約定之工程項目。

而按600mm及800mm 管徑既均為系爭契約原約定之工程項目，則被告將管徑由600mm 變更為800mm ，自應適用系爭契約第8條第1項第1款之約定單價計價，故被告所辯上情，堪可採信。

綜上，原告之主張，自屬無據。

2、原告依民法第227條之2 規定，請求被告給付1,610,547.29元，有無理由？⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人始得依民法第227條之2第1項之規定聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。

所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。

⑵原告主張其於變更設計前，就600mm 管徑每公尺可獲利999,71元，長度為381.63公尺，原告可獲得之利潤為381,519.33元。

變更設計後，800mm 管徑施工費每公尺11,379.53 元，而原告支出之材料費及施工費合計14,600元，故原告於變更設計後，每公尺虧損3,220.47元，施工長度381.63公尺，共虧損1,229,027.96元云云，固提出合約書2 份（見本院1 卷第73頁、第74頁）為證，然為被告所否認。

經查，原告就其主張之600mm 、800mm 管徑之施工費及材料費，並未提出證據以實其說，已難遽採。

次查，兩造關於工程變更設計乙節，於系爭契約第8條詳為約定，已如前述，足見兩造簽約時就工程變更之情形不僅早有預料，並約定工程變更後之處理及效果，則被告前揭變更設計之事實，自不屬「情事遽變，非契約成立當時所得預料」之情形，揆諸前揭說明，自不適用情事變更原則。

況被告已依系爭契約第8條第1項第1款約定，就變更工程，依系爭契約約定之單價、數量計算金額，給付予原告乙節，亦為兩造所不爭執，堪信屬實。

從而，原告再依民法第227條之2 規定，請求被告給付1,610,547.29元（計算式：381,519.33＋1,229,027.96＝1,610,547.29），洵屬無據。

六、綜上所述，原告請求被告給付503,362 元（計算式：89,596＋268,888 ＋144,878 ＝503,362） ，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8 月17日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。

至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 黃呈熹
法 官 蘇雅慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書記官 王淑娟