臺灣高雄地方法院民事-KSDV,94,家訴,137,20060619,1

臺灣高雄地方法院民事判決 94年度家訴字第137號
原 告 丙○○
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
被 告 甲○○
S.A
訴訟代理人 江雍正律師
許乃丹律師
上 二 人
複代理人 黃馨儀律師
訴訟代理人 羅鼎城律師
上當事人間確認繼承權存在事件，本院於民國95年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實及理 由

一、本件原告起訴為如下之主張，並聲明請求確認被告甲○○對於被繼承人周美利勇之繼承權存在。

（一）被告甲○○為被繼承人周美利勇之次女，係民法第1138條第1款規定之第一順位遺產繼承人。

而被繼承人周美利勇業於民國93年1 月14日死亡，被告依民法第1148條規定承受被繼承人周美利勇財產上之一切權利、義務。

（二）而被告其後雖於93年9 月14日始出具授權書，委託其母乙○○向戶政事務所設立印鑑證明後，代理製作拋棄繼承陳報狀向鈞院陳明拋棄繼承權。

惟由形式審查觀之，被告係委由其母乙○○向鈞院為拋棄繼承權之意思表示，然因拋棄繼承係屬身分行為，不許代理，亦即繼承權之拋棄不得委託他人以自己名義行使，因被告為被繼承人周美利勇之法定繼承人，且為已成年之有行為能力人，則被告前開所為拋棄繼承權之行為，既係授權乙○○辦理，並由乙○○向戶政事務所設立印鑑證明後，由乙○○代理，以本人名義向法院提出，並非被告甲○○自行向法院拋棄繼承，揆之首揭說明，本件拋棄繼承不符前述由繼承人拋棄繼承之規定，向法院提出之書面亦非繼承人所為，已不符民法第1174條法定要式行為規定，依民法第73條規定，自屬無效。

（三）再者，被繼承人周美利勇於93年1 月14日死亡，被告於93年9 月14日具狀陳報拋棄繼承，其間相距8 個月，形式上觀之已逾民法第1174條所規定應於知悉其得繼承之時起2個月內以書面向法院為之之期間，被告無法充分證明其遲至93年8 月28日始知悉周美利勇去世之事實，且證人侯進益曾於93年7 月28日，和原告在高雄市「金月仙旅社」與被告之母乙○○面見而商談周美勇死亡繼承及債務清償等事項，當時乙○○即表示其也有打電話通知甲○○要不要回來奔喪云云，足見被告於93年1 月中旬周美利勇出殯前即已得知其生父周美利勇已經死亡之事實，是以被告遲至同年9 月14日始具狀陳報拋棄繼承，已逾2 月之法定除斥期間，顯然不符民法第1174條第2項之規定，自屬無效，從而，被告之繼承權仍然存在。

（四）又被告早於69年4 月9 日即已被生父周美利勇認領為次女，並改從父姓及本籍，且登記於周美利勇戶籍登記簿之上。

又乙○○早於74年2 月18日即與其弟施登凱、施登賀以及周美利旺等人共同簽名蓋章出具借據，共同向台灣中小企業銀行借款新臺幣（下同）30萬元，且乙○○嗣於同年3 月26日復與周美利勇、周楊辰子夫婦、周美利旺、周陳珠夫婦及周石鵬等共同簽名蓋章於中小企業銀行合會契約保證書之上。

再者，周美利勇於85年10月28日仍以甲○○之法定代理人身分，與乙○○之弟施登凱等人共同出資設立金月仙旅社有限公司，實際上並由乙○○經營管理迄今不斷。

此外，被告甲○○分別於93年9 月9 日、同年11月3 日以存證信函通知同順序繼承人周宗德等人、後順序繼承人周美利旺，謂其「先父周美利勇」已於93年1 月14日仙逝, 其決定拋棄繼承權, 爰依法通知云云。

綜合以上事實及證據，足見乙○○、甲○○母女與周美利勇及其家族，不僅互相認識且有金錢往來。

詎周宗德、周陳珠嗣於鈞院93年度繼字第1463號甲○○聲請拋棄繼承事件中，竟然還分別謊稱不知道甲○○、不認識乙○○云云，足見渠等證言偏頗不實，自不足採為有利於被告之認定依據。

（五）又查周美利勇之弟周元祝、妹周美華雖然旅居美國，但與在臺家族包括兄嫂仍有往來聯繫。

周元祝、周美華2 人於90年8 月17日仍與周美利旺、周美利勇等人共同委任律師為訴訟行為，即係委由其兄周美利勇代為委任蓋章。

周元祝、周美華嗣於周美利勇死亡後之94年2 月17日仍再與周美利旺、周陳珠、周楊辰子、周宗德等人共同委任律師為訴訟行為，亦係委由其嫂周陳珠代為委任蓋章。

是以周陳珠、周宗德前案證稱周元祝、周美華在美國無從聯絡云云，顯然不實，自不足採為有利於被告之認定依據。

而周美華與被告2 人係親姑姪，同在美國之至親，是以乙○○所稱周美華與甲○○互有往來，當時並告知周美利勇之死訊云云，本合常理應係實情，亦足採為有利於原告之認定依據。

（六）亦因原告與被告有多件訴訟繫屬法院，被告否認繼承權，影響原告權利至鉅，爰依法起訴確認被告就其已故生父周美利勇之繼承權仍然存在。

二、被告則以下開情詞置辯，並請求駁回原告之訴。

（一）被告係於93年8 月28日知悉被繼承人周美利勇業已死亡，故方於93年9 月14具狀向鈞院聲明拋棄繼承，故並未超過2個月法定除斥期間之規定。

（二）被告否認於知悉其得繼承後超過2 個月才拋棄。被告係本件被繼承人周美利勇非婚生子女，雖經周美利勇認領，然與周美利勇或其家人並無往來，周美利勇的家人亦不知有被告之存在。

被告於高中畢業後即到美國唸書，於90年到93年間從未回國，是周美利勇93年1 月14日死亡，亦無人通知被告。

直至93年8 月27日被告母親乙○○接獲鈞院民事執行處核發之扣押命令，輾轉打聽才知被繼承人周美利勇逝世之事，並旋即於93年8 月28日告知被告；

而亦經鈞院承審93年繼字第1463號案件調查綦詳。

又周美利勇配偶及婚生子女於鈞院93年繼字第239 號案件，製作之兩份繼承系統表，完全未見被告姓名，其更以存證信函通知周美利勇之第三順位繼承人周美利旺，周美利勇之配偶及婚生子女，如知被告之存在，依前引民法第1176條第1項之規定，即應通知同為第一順位繼承人之被告，詎其並未通知被告，反而通知第三順位繼承人，顯見周美利勇之配偶及婚生子女並不知被告之存在。

（三）被告拋棄繼承係由本人為之，並非由他人代理，是故並無違反原告所主張身份行為不得代理之規定。

退步言，縱認為被告拋棄繼承係由他人代理為之，惟查，被告拋棄繼承之行為，並非純粹身分行為，由代理人為之並無不可。

所謂身分行為係指以發生身分法上效果為目的之行為，狹義的身份行為即所謂純粹的身分行為係指直接以發生或喪失身份關係為目的之行為，例如結婚、離婚、收養等行為。

基於身分而發生，但係以財產利益為目的之行為，例如訂立夫妻財產制契約，扶養費的請求、拋棄或限定繼承等，則非純粹的身份行為。

學者主張身份行為不得代理，係源自於身份行為具有濃厚的倫理秩序與人格色彩，應特別尊重當事人的意思，因此不得由代理人代理，是所謂不得代理之身分行為，應僅限於前開純粹的身份行為，即結婚、離婚等行為，至於非純粹的身份行為，除其請求權基礎係規定於身份法（及民法親屬及繼承編）以外，與一般財產行為並無二致，當無不得代理之事，是原告之主張並無理由。

（四）至雖證人侯進益於95年4 月24日到庭時證稱：93年7 月28日曾與原告去找被告之母親即乙○○，乙○○曾告知他們乙○○及被告都已經知道周美利勇去世的事情，而周美利勇的妹妹即周美華亦通知甲○○有關周美利勇死亡之事等語。

惟甲○○向鈞院陳報拋棄繼承之案件，鈞院以93年繼字第1463號受理，周美利勇的兒子即周宗德曾於93年11月月3 日在該案中到庭證述：「父親（即被繼承人周美利勇，下同）的喪禮是由我們兄弟辦理，寄發通知喪禮的是我，我沒有通知姑姑周美華，因為他們在美國。」

、「至於有沒有人打電話給周美華告知我父親去世一事，我不清楚。

跟姑姑周美華比較有在往來的可能是我伯母周陳珠。」

，證人周陳珠於上開拋棄繼承案件93年11月29日庭期亦到庭證稱：「周美利勇及 周美利旺的弟弟、妹妹周美華、周元祝住國外，我沒有通知他們。」

等語；

再觀周宗德等人向鈞院陳報拋棄繼承，經鈞院以93年繼字第239 號受理在案，鈞院曾發函要求周宗德等人陳報通知因周宗德等人拋棄繼承後，得繼承之後順位繼承人即周美華、周元祝，惟周宗德等人陳報因周美華等人長居美國，年久失聯，無法通知周美華、周元祝之情，是連周宗德等人都無法與周美華取得聯繫，亦無人告知周美華關於周美利勇去世的消息，原告焉得自周美華處得知周美利勇去世的消息。

是足認證人侯進益之證詞顯不可採。

三、經查，被告曾於94年9 月14日，向本院具狀聲明拋棄被繼承人周美利勇之繼承權，並經本院於94年1 月11日准予備查，並經最高法院駁回原告對本院准對原告聲明拋棄繼承予以備查之抗告，而確定在案之事實，業由本院依職權調取本院93年度繼字第1463號民事拋棄繼承聲請事件全卷卷宗核閱屬實。

而本件原告起訴請求確認被告對於被繼承人周美利勇之繼承權存在，並主張被告前述拋棄被繼承人周美利勇繼承權之程序，因違反拋棄繼承乃身分行為而不許代理之法理，以及已逾2 個月拋棄繼承權之法定期間，故被告拋棄對被繼承人周美利勇之繼承權程序並不合法，而不生拋棄繼承權之效力等語；

被告則以上開情詞置辯。

則本件之爭點即在於被告拋棄被繼承人周美利勇之繼承權是否有違法定程序，茲分述本院之判斷如下：

（一）就被告拋棄對被繼承人周美利勇之繼承權，有無違反身分行為不許代理之法理部分：㈠最高法院29年上字第1606號判例謂：「兩願離婚，固為不許代理之法律行為，惟夫或妻自行決定離婚之意思，而以他人為其意思之表示機關，則與以他人為代理人使之決定法律行為之效果意思者不同，自非法所不許。

本件據原審認定之事實，上訴人提議與被上訴人離婚，託由某甲徵得被上訴人之同意，被上訴人於訂立離婚書面時未親自到場，惟事前已將自己名章交與某甲，使其在離婚文約上蓋章，如果此項認定係屬合法，且某甲已將被上訴人名章蓋於離婚文約，則被上訴人不過以某甲為其意思之表示機關，並非以之為代理人，使之決定離婚之意思，上訴理由就此指摘原判決為違法，顯非正當。」

則依上開判例意旨所示，身分行為固不可代理，惟仍可藉「使者」傳達其意思表示；

則同為身分行為之拋棄繼承，若本人確有拋棄繼承權之意，而在備齊相關證明文件後，授權在臺親屬代為辦理，此時被授權人應視為「使者」（或「表示機關」），則該使者僅係為本人傳達其已完成之意思表示，與代理人係自為意思表示之情形不同，自為法之所許。

㈡經本院核閱前開本院93年度繼承第1463號民事拋棄繼承權聲請事件卷宗之結果，被告係於93年8 月31日，在中華民國駐紐約台北經濟文化辦事處，授權乙○○辦理上開拋棄繼承事件，內容包括設立印鑑證明，以及申請兄弟姐妹之全部戶籍謄本事宜，此有授權書1 份附前開拋棄繼承卷宗可供查考。

則由上述授權書所載之內容可知，被告應已明確有拋棄被繼承人周美利勇繼承權之意，其前開授權行為，實係授權當時在臺之乙○○代為辦理拋棄繼承事宜，則乙○○應僅為被告之「使者」，代為傳達被告拋棄繼承之意思表示，而非法律意義上，可自為意思表示之「代理人」，自無違反身分行為不許代理之法理。

原告此部分之主張，應無理由。

（二）被告所為拋棄繼承之行為，是否逾2 個月之法定除斥期間部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

㈡查被告係於65年11月13日出生，於69年4 月9 日經被繼承人周美利勇認領，嗣於90年1 月30日出境，出境後迄今未曾返國等情，有戶籍謄本、台南市北區戶政事務所93年11月17日南市北戶字第09300079060 號函、高雄縣鳳山市第二戶政事務所93年10月29日鳳二戶字第0930005960號函覆戶籍資料、內政部警政署入出境管理局93年10月27日境信凡字第09311193440 號函各1 件附前開拋棄繼承權可資佐證（見上開拋棄繼承卷第5 頁、第99至100 頁、第78至84頁、第85至86頁），則被告應為被繼承人周美利勇之第一順位繼承人；

而被告自90年1 月30日離境後，即未曾返回臺灣地區之事實，均應可認為真實。

㈢按拋棄繼承應於知悉其得繼承之日起，2 個月內以書面向法院為之，民法第1174條第2項前段定有明文。

被繼承人周美利勇係於93年1 月14日死亡，惟被告係至93年9 月14日始向本院為拋棄繼承意思表示之事實，有被繼承人周美利勇除戶戶籍謄本1 份在卷可稽，且有前開拋棄繼承卷宗在卷可佐，復為兩造所不爭執，然依被告所述，其因係遲至93年8 月28日始知被繼承人周美利勇已死亡，方於知悉後2 個月之法定期間內向本院為拋棄繼承權之意思表示，其後亦經本院准予備查確定在案，已如前述；

再由前開論述可知，被告既自90年1 月30日離境後，即未再有任何入境之紀錄，是被告所稱於被繼承人周美利勇死亡之時，未能立即知悉，而係遲至被告之母乙○○接獲本院民事執行處通知，而轉知予被告時，被告始知悉被繼承人周美利勇死亡之事實，客觀上亦非不可採信。

則原告主張被告早已知悉被繼承人周美利勇死亡之事實，被告拋棄繼承已逾2個月之法定除斥期間，即應就此負舉證之責。

㈣原告雖主張主張被告早於93年1 月中旬即經被繼承人周美利勇之胞妹周美華告知被繼承人周美利勇死亡之消息，而證人即曾陪同原告與被告之母乙○○協談債務問題之侯進益亦於前開拋棄繼承事件本院調查時，來院證稱：「我在93年7 月28日和丙○○（即原告）一起去找乙○○，‧‧‧那是我第一次與乙○○見面，是在高雄市金月仙旅館的房間裡見面，‧‧‧當時乙○○說周美利勇對他們很不公平，甲○○唸國中時向他要電腦周美利勇不買給她，乙○○又抱怨甲○○結婚周美利勇也沒有給她什麼錢‧‧‧，我聽乙○○說甲○○的姑姑周美華有通知甲○○回來奔喪‧‧‧」、「乙○○說她有以電話與美國聯絡，問甲○○要不要回來奔喪」等語（見前開拋棄繼承卷第62至63頁、第123 至124 頁），並於本院審理期間，再度來院結證如上（見本院卷第87頁）。

惟證人侯進益此部分之證詞，業經證人即被告之母乙○○於本院調查前揭拋棄繼承事件時，予以否認，並提出本院93年8 月23日93雄院貴民良第93執字第44120 號移轉命令影本1 份，以證被告確於收受上開執行命令後，始得悉被繼承人周美利勇去世的消息等語（見前開拋棄繼承卷宗第8 頁）。

又證人即被繼承人周美利勇之長子周宗德亦在上揭拋棄繼承卷宗調查時，來院證稱：父親（即被繼承人周美利勇，下同）是在93年1 月中旬過世，但父親在世之前未曾聽過他有一個女兒叫甲○○，亦未通知周美華等語（見前開拋棄繼承卷宗第61頁）；

而證人即被繼承人周美利勇之弟媳周陳珠亦曾來院證稱：雖知道周美利勇過世，但並未接到周美利勇的訃文，而周美利勇及周美利旺的弟弟、妹妹、周美華..... 住國外，我沒有通知他們，也沒有看過甲○○，也沒有看過甲○○的母親施純等語（見前述拋棄繼承卷宗第103 頁）；

因證人侯進益之前開證詞，並未能具體證明周美華及被告之母乙○○通知被告被繼承人周美利勇死亡消息之時間，則在原告未能提出其他積極證據以證被告在93年9 月14日具狀向本院為拋棄繼承聲明前2 個月（即在93年7 月14日以前）即已知悉其因被繼承人周美利勇死亡而成為繼承人一事，是僅憑上開證據資料尚難作成對原告不利之判斷，原告主張被告所為拋棄繼承之聲明，已逾民法第1174條第2項規定之2 個月法定除斥期間，因欠缺積極證據佐證，而不足採。

㈤又被繼承人周美利勇雖早於69年4 月9 日即已認領被告為次女，被告並改從父姓及本籍，且登記於周美利勇戶籍登記簿之上，然被告經被繼承人周美利勇認領後，其戶籍雖亦與周美利勇及周美利勇之父母、配偶、兄弟姐妹、子女同設於高雄市鹽埕區○○○路150 號（見前揭拋棄繼承卷第107 至112 頁），然而上開戶籍抄本亦載明原告斯時之實際住所係位於高雄市新興區○○○路242 號8 樓之4 （見前揭拋棄繼承卷第110 頁），聲明人並未與周美利勇或其父母、配偶、子女、兄弟姐妹同住，尚難憑執即認原告與周美利勇或其父母、配偶、子女、兄弟姐妹素有往來。

㈥另原告主張被告之母乙○○早於74年2 月18日即與其弟施登凱、施登賀以及周美利旺等人共同向台灣中小企業銀行借款，且乙○○於同年3 月26日亦與周美利勇、周楊辰子夫婦、周美利旺、周陳珠夫婦及周石鵬等共同簽名蓋章於中小企業銀行合會契約保證書之上。

又被繼承人周美利勇於85年10月28日仍以甲○○之法定代理人身分，與乙○○之弟施登凱等人共同出資設立金月仙旅社有限公司，實際上並由乙○○經營管理迄今不斷之情，雖據原告於前揭拋棄繼承事件調查時，提出金月仙旅館之設立章程影本、借據影本、建物登記簿謄本各1 件為證。

而依前開借據影本記載，被繼承人周美利勇曾分別於74年2 月18日、74年4月25日向銀行借款，由被告之母乙○○擔任其連帶保證人（見上揭拋棄繼承卷第123 至125 頁），被告之母乙○○於前案拋棄繼承事件調查時，亦自承乙○○確曾於上開時點擔任被繼承人周美利勇之連帶保證人（見上述拋棄繼承卷第120 頁）；

另依金月仙旅館設立章程記載，該章程訂立於85年10月28日，被繼承人周美利勇則以聲明人之法定代理人名義於上開設立章程簽章（見前述拋棄繼承卷第69頁）；

惟被告之母乙○○亦在上述拋棄繼承事件時，辯稱：其固為上開旅館之經營者之一，惟該旅館係其借原告之名義投資參與，實際負責人為胞弟施登凱，被繼承人周美利勇並未投資等語（見卷第119 至120 頁）。

揆諸前開證據資料所示，固已足認被告經被繼承人周美利勇認領後，周美利勇與聲明人之母親乙○○確有金錢上之來往，但查上開金錢往來均發生於距今10年、19年以前，僅憑上開證據資料尚難認聲明人於90年1 月30日出境赴美求學定居後，與被繼承人周美利勇或其家人仍有往來。

㈦至原告雖提出訴訟事件委任狀2 份及存證信函1 份，欲證明被告與被繼承人周美利勇之在臺親屬，均有所聯繫，而周美利勇之弟周元祝、妹周美華雖然旅居美國，但與在臺家族包括兄嫂仍有往來，佐以周美華與被告2 人係親姑姪，同在美國之至親，是以證人侯進益所證述乙○○曾稱周美華與甲○○互有往來，當時並告知周美利勇之死訊等情，應為真實之情。

惟查，原告所提出之存證信函，係被告於向本院為聲明拋棄繼承時，通知其他繼承人之舉，尚難以此即遽認被告與被繼承人周美利勇其他合法繼承人平日即有所連絡；

再者，就委任狀之部分，因並非被告或被告之母與被繼承人周美利勇之其他親屬共同委任，尚難僅以被告之姑姑周美華亦長年身處美國，復與被告有親屬關係，遽以推論周美華將在知悉被繼承人周美利勇之死訊後，立即轉告被告知悉。

而證人侯進益之證詞並無法證明被告明確知悉被繼承人周美利勇死亡之時間，已如前述，是原告此部分之主張，亦屬無據。

（三）綜上所述，被告委由其母乙○○作為使者，代為辦理拋棄繼承事宜，既非法所不許；

又被告既已向本院為拋棄被繼承人周美利勇繼承權之聲明，經本院調查後，認已盡舉證證明其係於知悉被繼承人周美利勇死亡之日起2 個月內為之，而經本院准予備查，並經最高法院駁回原告對本院准對原告聲明拋棄繼承予以備查之抗告，而確定在案，有前開拋棄繼承卷宗在卷可憑，在原告無法立證證明被告拋棄繼承已逾法定除斥期間之情形下，本件原告之訴自無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
家事法庭法 官 李怡諄
上為正本係照原本作成
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
書記官 李憶如