臺灣高雄地方法院民事-KSDV,94,訴,2601,20060606,1

臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第2601號
原 告 龍星昇第一資產管理股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 乙○○
己○○
甲○○
被 告 丁○○○
訴訟代理人 陳魁元律師
被 告 戊○○○
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國95年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由

一、被告戊○○○經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告戊○○○於民國89年12月28日，擔任第三人雨林村股份有限公司（下稱雨林村公司）向訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商業銀行）借款之連帶保證人，並提供其所有坐落高雄縣燕巢鄉○○段0000－0000地號，及其上建號0000－000 建物（下稱系爭不動產）設定第2 順位抵押權予第一商業銀行，嗣第一商業銀行將對第三人雨林村公司之債權讓與原告，並於92年4 月18日完成抵押權讓與登記。

雨林村公司因經營不善，財務發生困難，經原告催繳仍未清償欠款，原告乃轉而向被告戊○○○求償，竟發現被告戊○○○早於88年6 月15日，即將上開所有之房地設定第1 順位新台幣（下同）2,400,000 元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告丁○○○，並約定存續期間僅2 月，且無須支付利息及違約金之寬厚借款條件，被告間是否確有此債權存在已啟人疑竇。

又2 人間之債權清償期已逾期多年，且被告戊○○○迄今仍居住該處，卻未見被告丁○○○有何追討舉動，被告間顯非真正存有債權債務關係至明，是其等所設定之抵押權自當失其效力，而原告為第2 順位抵押權人，即有受確認判決之法律上利益，及代被告戊○○○行使所有權人之除去妨害請求權之必要，爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條之規定提起本件訴訟等語。

並聲明：⑴確認被告丁○○○與被告戊○○○間之2,000,000 元債權（下稱系爭債權）不存在。

⑵被告丁○○○就被告戊○○○所有坐落高雄縣燕巢鄉○○段0000－0000地號及同段00000 －000 建號不動產，於88年6 月15日設定之最高限額抵押權2,400,000 元之第1 順抵押權登記應予塗銷。

⑶願供擔保請准宣告假執行。

三、被告戊○○○未於言詞辯論期到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、被告丁○○○則以：88年6 月間被告戊○○○透過經營當舖業之訴外人丙○○向被告商借2,000,000 元，言明借貸期間2 個月，利息按月息2 分計算並先預扣。

戊○○○除簽發同額本票1 紙予被告收執外，並以戊○○○所有之系爭不動產，先於交付款項前之88年6 月15日設定最高限額2,400,000之抵押權予被告。

因丙○○與被告間尚有其他近千萬元之借貸關係，於扣除利息、代書費用及丙○○積欠被告款項之利息後，於同年7 月19日依丙○○告知之金額1,957, 300元匯入丙○○員工辛○○之帳戶內，再由丙○○將借款轉交予戊○○○收受。

迨期限屆至，戊○○○未為清償，幾經催討仍無法受償，被告本欲行使前開抵押權求償，嗣經丙○○出面協調，並允諾待日後戊○○○出脫所投資之岡山大世界國際村資產時，丙○○將連同其自身之欠款一併處理，並會算戊○○○於還款時實際積欠之利息，因被告認尚有前開抵押權可資擔保，乃應允暫不行使抵押權，並於收受戊○○○為供擔保而於89年2 月28日當場所簽發，包含利息400,000 元之未載到期之面額2,400, 000元本票1 紙後，將戊○○○先前所簽發之2,00 0, 000 元本票予以返還，被告與戊○○○間確有借貸關係存在等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

五、原告主張被告戊○○○於89年12月28日，擔任第三人雨林村公司向訴外人第一商業銀行借款之連帶保證人，並提供系爭不動產設定第2 順位抵押權予第一商業銀行，嗣第一商業銀行將對第三人雨林村公司之債權讓與原告，並於92年4 月18日完成抵押權讓與登記。

因雨林村公司未清償欠款，原告於向被告戊○○○求償時，發現系爭不動產於88年6 月15日，即經被告戊○○○設定第1 順位2,400,000 元之最高限額抵押權予被告丁○○○等事實，業據其提出債權讓與聲明書及系爭不動產登記謄本為證，復為被告丁○○○所不爭執，是認原告此部分之主張堪信為真實。

原告固又主張被告間並無上開債權債務關係存在，及為擔保該債權而設定之最高限額抵押權自失其效力，而應予以塗銷登記等語，惟為被告丁○○○所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者，厥為被告間究有無系爭債權債務關係存在，及為擔保前開債權而設定之2,400,000 元最高限額抵押權登記應否塗銷？茲分述如下：

(一)按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴，最高法院52年台上字第1922號判例意旨可資參照。

查兩造對於被告間是否有系爭債權債務關係存在，既有爭執，如不由法院以判決確定兩造間此項私法上之爭執，則原告第2 順位抵押權得否受償及其額數即有減少之危險，依前開說明，本件原告自有確認法律上利益，合先敘明。

(二)次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

再原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院20年上字第2466號判例意旨參照。

經查，本件被告戊○○○於86年6 月間透過經營當舖業之丙○○介紹，向被告丁○○○借款2,000,000元，言明借貸期間2 個月，月息以2 分計算，被告丁○○○於扣除利息、代書費用及丙○○另欠其近千萬元借款之利息後，於同年7 月19日依丙○○所告知之1,957, 300元款項匯入丙○○員工辛○○帳戶內，再由丙○○交付現金予戊○○○，戊○○○並簽發2,000,000 元本票1 紙，及以系爭不動產設定最高限額2,400,000 元之抵押權予被告丁○○○。

嗣因戊○○○屆期未能清償，經丙○○居間協調，被告丁○○○乃同意戊○○○暫緩還款及行使抵押權，並歸還前開本票以換取戊○○○另行簽發，包含利息400,000 元在內之未載到期之面額2,400,000 元本票1 紙，雙方並約定2,400,000元最高限額抵押權中之40萬元即擔保利息之用，及待還款時再就實際之利息為會算等情，除據被告丁○○○陳明在卷外，並經證人即當舖業者丙○○結證：是從事當舖業，辛○○為員工，88年6 月間戊○○○因經營雨林村公司需資金週，乃介紹丁○○○出借2,000,000 元款項，當時約定只借2 個月，月息2 分，戊○○○除有簽發2,000,000 元本票外，並依當舖業之慣例按實際借款金額加2 成先設定2,400,000 元最高限額抵押權予丁○○○，及以我為雙方代理人名義辦理設定。

於丁○○○將款項匯入辛○○帳戶後，扣除4 、5 萬元佣金後以現金交付黃龔蘭，因戊○○○屆期未清償，乃居中協調，雙方約定2,400,000 元之最高限額抵押權除擔保原先2,000,000 元之本金外，餘400,000 元則係擔保利息，及於戊○○○還款時再會算實際積欠之利息，丁○○○並同意暫不行使抵押權等情，及員工辛○○證述：是丙○○員工，在泛亞銀行苓雅分行之帳戶係供丙○○經營當舖業務資金往來之用，知道被告間有借貸關係等語屬實，復有被告丁○○○匯入辛○○於泛亞銀行苓雅分行000000000000帳戶之同銀行存摺（後更名為寶華商業銀行）、2,400,000 元本票，及高雄縣岡山地政事務所94年11月11 日 函附系爭最高限額抵押權申請登記資料、寶華商業銀行苓雅分行95年4 月25日回覆本院之寶華苓發字第0923號函，所附被告丁○○○自88年2 月起至同年12月止，連同被告丁○○○貸予戊○○○之1,957,300 元在內，有22筆合計約1 千2 百多萬元款項帳匯入丙○○配偶楊勝珍000000000000號帳戶或員工辛○○帳戶之往來明細查詢表等書證為憑，且互核一致，而辛○○帳戶內於被告丁○○○匯款後之同日，亦有現金提領1,900,000 元之紀錄，足見被告間確有上開債權債務關係存在，及為供擔保而設定系爭不動產抵押權甚明。

(三)再按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定。

凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問。

最高法院83年度台上字第557 號判決足參。

是有關抵押權設定時，其記載之存續期限，乃是針對抵押權所欲擔保之債權，若債權發生在存續期限內，則為抵押權所擔保之範圍，而此一存續期限與債務人應於何時清償債務並無關聯。

本件系爭最高限額抵押權除擔保被告間之2,000,000 元借款債權外，並及於被告戊○○○欠款期間之利息等情，已如前述。

雖系爭最高限額抵押權之存續期間僅自88年6 月15日至88年8 月14日，而較被告戊○○○自88年7 月間借得系爭款項迄今仍未清償之期間為短，惟抵押權之存續期間既與債務清償日無關，僅須債務之發生係在抵押權存續期間前均受擔保，則被告丁○○○基於丙○○之居間協調，且執有被告黃龔蘭簽發之2,400,000 元本票，及系爭最高限額抵押權可資擔保，而同意緩期求償，亦符合一般人之經驗法則，應可採信。

況系爭最高限額抵押權係早於原告所受讓之第2 順位抵押權年餘即已設定，此觀卷附之不動產登記第二類謄本自明，衡諸常情，被告戊○○○實無法必要為尚未發生之原告債權，而預先設定第1 順位最高限額抵押權予被告丁○○○，致受有系爭最高額抵押權登記及可能遭訴外人第一商業銀行拒絕貸款之不利益情形。

再者原告亦未就被告間確無債權債務關係之有利於己之事實為舉證，是原告執此遽以推認被告間並無確實之債權債務關係，及代位塗銷系爭最高限額抵押權登記之主張，稽諸以上事證，尚非有據。

六、綜上所述，被告間既確有2,000,000 元之債權債務關係存在，且被告丁○○○為擔保其債權乃與被告黃龔蘭約定在前開土地上設定最高限額2,400,000 元之最高限額抵押權亦非虛偽，而原告復未就有利於己之事實為舉證，從而，原告訴請確認被告間之抵押債權2 百萬元不存在，並代位塗銷該抵押權之設定登記，即屬無由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻防方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第二庭 法 官 柯彩燕
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
書記官 王紀芸