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臺灣高雄地方法院民事判決 94年度勞訴字第59號
原 告 丁○○
甲○○
丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 凌進源律師
被 告 永誠興業股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 呂偉誠律師
複代理人 呂昱德律師
當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國95年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告丁○○新臺幣參拾貳萬肆仟捌佰柒拾陸元；
原告甲○○新臺幣參拾參萬貳仟壹佰壹拾玖元；
原告丙○○新臺幣貳拾貳萬貳仟陸佰肆拾參元，及均自民國九十四年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分百分之六十三，餘由原告丁○○負擔百分之一、原告甲○○負擔百分之二、原告丙○○負擔百分之十一、原告乙○○負擔百分之二十二。
本判決原告丁○○、甲○○、丙○○勝訴部分，於原告丁○○、甲○○、丙○○各以新臺幣壹拾壹萬元、壹拾壹萬元、柒萬元，供擔保後得假執行。
但被告如以新臺幣參拾貳萬元、參拾參萬元
、貳拾貳萬元分別為原告丁○○、甲○○、丙○○供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
本件原告於起訴狀請求判決被告應給付原告丁○○新臺幣（下同）427,887 元、原告甲○○459,760 元、丙○○530,716 元、乙○○384,653 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
嗣於起訴狀繕本送達被告後，將上開訴之聲明減縮為被告應給付原告丁○○338,768 元、原告甲○○369,034 元、丙○○379, 192元、乙○○304,462 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，合於前揭規定，應予准許，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：原告丁○○、甲○○、乙○○，自民國87年11月起至被告公司上班，丙○○則自91年5 月起受僱。
自91年起被告公司要求原告每年簽訂勞動契約，然至94年7月30日止被告片面終止雙方勞動契約止，被告已連續僱用原告丁○○、甲○○達6 年9 月，原告乙○○6 年4 月（扣除乙○○留職停薪之期間），原告丙○○達3 年2 月，原告在被告公司從事之工作顯有繼續性，屬不定期勞動契約。
又被告於91年每年換約後，與原告約定工資計算方式係以軋鋼、包裝之個別單價計算成品噸數（每噸單價內預付1 元之勞動基準法規定之退休提撥金與資遣費），然此約定乃原告在「不簽即無工作」情況下簽訂，且為被告規避雇主應提撥100分之6 之退休基金之規定，違反誠信原則及權利濫用，是預付部分實為原告勞力所得，並無扣除之理。
被告於94年7 月30日未經預告片面終止與原告之勞動契約，原告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○自得依勞動基準法第11條、第16條、第17條規定請求被告給付資遣費及預告工資。
聲明：㈠被告應給付原告丁○○338,768 元、原告甲○○369, 034元、丙○○379,192 元、乙○○304,462 元，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5 ％計算之利息；
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告丁○○、甲○○、乙○○係自88年3 月起受僱被告公司，而丙○○則自91年5 月起受僱。
兩造自91年起即每年1 月簽訂定期勞動契約，是原告工作年資應自94年1月1 日起算。
被告因機械設備更新，而暫停原告所工作之工廠部門業務，然被告乙○○自94年3 月中即因受傷而留職停薪，迄今原告並未終止與其之勞動契約，自無給付資遣費、預告工資問題。
又原告雖於94年7 月30日終止原告丁○○、甲○○、丙○○之契約關係，然兩造間之勞動契約自始即約定計算原告工資以每噸之個別單價計算，然每噸單價內預付1 元之勞基法規定退休提撥金與資遣費，故縱認被告應給付資遣費及預告通知，原告計算平均工資個別單價時亦應扣除，且此部分之資遣費已預為給付，經扣除原告預付資遣費部分，已無須再對原告為任何給付。
聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准免假執行宣告。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造自91年起每年之簽訂書面勞動契約，其中第3條約定：「工資：以軋鋼、包裝之個別單價計算成品噸數（每噸單價內含預付之勞動壹元之勞基法規定退休金提撥及資遣）」，第5條約定：「乙方（原告）不得於契約履行期間向原告要求年假、資遣費、勞工退休金給付（工資每噸鋼品價格內已包括勞基法退休金、資遣費及勞健保自負額等費用）」。
㈡被告在94年7 月30日向原告丁○○、甲○○、丙○○表示依照勞動基準法第11條規定終止勞動契約。
五、是本件之爭點在於：㈠原告乙○○與被告之勞動契約是否於94年7 月30日終止？㈡原告之服務年資為何？㈢原告所得請求被告給付資遣費及預告期間工資，金額為何？茲分述如下：㈠原告乙○○與被告之勞動契約是否於94年7月30日終止？按雇主非有歇業或轉讓等事由時，不得預告終止勞動契約，為勞動基準法第11條所明定。
是原告乙○○與被告勞動契約約，於被告依勞基法規定終止之前，其效力尚屬存續（按本件原告乙○○並未主張終止勞動契約）。
原告乙○○主張曾接獲被告電話終止兩造間之勞動契約，為被告所否認，而原告乙○○雖於93年9 月3 日經被告予以退出勞保，有乙○○之勞工保險被保險人投保資料明細一份在卷可證，然員工是否受僱，與員工以雇主為投保單位加入勞保與否，非有必然關係，原告乙○○既無法舉證與被告間之勞動契約業經被告於93年7 月30日表示終止，揆諸上揭說明，兩造間勞動契約關係，自仍存續。
從而原告乙○○本於被告公司於93年7 月30日依勞動基準法終止兩造之勞動契約為由，請求被告給付資遣費、預告期間工資，均屬無據。
㈡原告之服務年資為何？⒈被告抗辯：系爭勞動契約屬於定期性契約，計算資遣費等期間均以94年1 月1 日起算，然按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。
臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；
有繼續性工作應為不定期契約」勞動基準法第9條第1項定有明文。
本件原告丁○○、甲○○、及丙○○分別自88年3 月、91年5 月受僱於被告，擔任軋鋼工作，業見前述，雖自91年起每年簽訂書面契約1 次，然連續簽約僱用期間分別長達6 年5 月、3 年2 月，其工作應認為有繼續性，依本法第9條第1項後段規定，應為不定期契約。
⒉原告丁○○、甲○○主張渠等與被告於87年10月間合意終止勞動契約結算年資，復自87年11月1 日再次受僱被告一節，為被告所否認，而依原告丁○○、甲○○之88年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，亦係記載原告丁○○、甲○○於88年在被告公司之所得所屬年月係自88年3 月開始，有財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局95年3 月20日南區國稅高縣二字第0950008986號函所附財政部各類所得扣繳暨免扣繳憑單3 份在卷可證，且與原告丁○○、甲○○於87年11月17日自永誠興公司退保，88年1 月12日至88年3 月1 日係加入高雄縣皮革加工業職業工會，至88年3 月4 日始再加入永誠興公司之勞保投保資料相符，有丁○○、甲○○之勞工保險被保險人投保資料明細各1 份在卷可證，而原告丁○○、甲○○復無法舉證證明其等自87年11月起即再次受僱被告，是堪認原告丁○○、甲○○開始受僱時間為88年3 月，又原告丙○○係自91年5 月開始受僱，為兩造所不爭，是原告丁○○、甲○○、丙○○之工作年資應分為6 年5 月、3 年2 月。
㈢原告所得請求被告給付資遣費及預告期間工資金額為何？⒈依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效」，民法第247條之1第2款分別定有明文，又「88年4 月21日民法債編增訂第247條之1 規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定『附合契約』之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是該條第2款所謂『加重他方當事人之責任』，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱『按其情形顯失公平者』，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言」，最高法院91年度臺上字第2336號著有判決要旨可資參照。
⒉兩造間於91年起簽立之書面勞動契約，固於第3條約定：「以軋鋼、包裝之個別單價計算成品噸數（每噸單價內含預付之勞動壹元之勞基法規定退休金提撥及資遣），第5條 約定：「乙方（原告）不得於契約履行期間向原告要求年假、資遣費、勞工退休金給付（工資每噸鋼品價格內已包括勞基法退休金、資遣費及勞健保自負額等費用）」，此為兩造所不爭，並有勞動契約書3 份、及原告丁○○、甲○○、丙○○原告工資表3 份（其中應發金額細目包括以生產量及單價計算之「基本薪資」、「津貼」之欄位，及「退休資遣費每1元/ 噸」之欄位）在卷可證，然定型化契約中，非預定契約條款之交易相對人，相較於該預定契約條款之當事人，常居於經濟上弱勢之地位，因之面對定型化契約之預定契約條款，除為決定締約與否之意思表示自由外，往往無合意決定變更該預定契約條款之事實上可能，且常會迫於情勢不得不同意該預定契約條款。
原告丁○○、甲○○、丙○○為受僱被告之員工，雙方經濟之優、劣勢地位差距明顯，被告公司以每噸單價內含預付1 元之勞基法規定退休金提撥及資遣費，並要求原告不得再請求資遣費，規避勞動基準法有關雇主應提撥6 ％退休基金之規定，且勞工請領資遣費或退休金均須符合勞動基準法一定要件，被告公司竟為此將來不特定發生之事，按月給付予勞工，甚且依被告主張已然超額為給付，明顯不合情理，堪認原告主張：被告公司要求員工簽立系爭勞動契約，表示每月發給工資不變，迫於工作而簽約，預扣雖獨立列一欄位，然實為原告勞動所得等語，應屬有據。
被告公司將此扣除每噸單價工資1 元為契約約款，附加於勞動契約上，係將原為原告工資之每噸生產單價扣除1 元，挪為退休、資遣預付額，意圖規避勞動基準法規定雇主應給付資遣費、退休金之義務，對並無商議更改或刪除契約處經濟上弱勢之受雇勞工，顯失公平，且違反勞動基準法保護勞工之立法目的，依民法第247條之1第2款規定，應認為無效。
被告抗辯依兩造簽立之勞動契約，原告不得再行請求資遣費、預告期間工資，自無理由。
⒊按勞動基準法第16條第1項、第3項規定：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。
雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」
、同法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。
未滿1 個月者以1 個月計。」
，被告以有勞動基準法第11條事由，而終止與原告丁○○、甲○○、丙○○之勞動契約，自應依勞動基準法第16條第1項、第3項、第17條之規定給付預告期間工資、資遣費。
⒋再勞動基準法第2條第3款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之奬金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。
依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。
被告公司將原告工資扣除每噸單價1元，挪為退休、資遣預付額，係意圖規避勞動基準法規定雇主應給資遣費、退休費之義務，應屬無效，業見前述，則該預付之每噸單價1 元，應屬係原告勞務所得，此由被告公司將該預付之每噸單價1 元均報為原告之薪資所得甚明，是原告丁○○、甲○○、丙○○主張渠等工資應包括該預付每噸單價1 元部分，應屬有據。
⒌按平均工資，係指計算事由發生當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額而言，勞動基準法第2條第4款定有明文。
原告丁○○、甲○○、丙○○之工資應包括工資表中「退休資遣費每噸單價1 元」欄之金額，業見前述，是依原告丁○○、甲○○、丙○○工資表所列應發金額（即基本工資、津貼，加計「退休資遣費每噸單價1 元」欄之總額）計算，原告丁○○、甲○○、丙○○之離職前6 月所得工資總額分為263,568 元，26 9,980元、322,908 元，渠等自離職前六個月每日平均工資則分為1,456 元、1,492元、1,784 元（各原告薪資總額及平均工資計算式詳如附表），再原告丁○○、甲○○、丙○○之工作年資分為6 年5月、6 年5 月、3 年2 月，是依上述勞動基準法第16條第1項、第3項、及第17條之規定，被告公司應給付原告丁○○、甲○○、丙○○之資遣費分為28 1,196元、287, 359元、169,123 元，30日之預告期間工資分為43, 680 元、44,760元、53,520元（各原告資遣費、預告期間工資計算方法詳如附表所示）。
六、綜上所述，原告丁○○、甲○○、丙○○請求被告公司給付資遣費及預告期間工資324,876 、332,119 、222,643 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年9 月29日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部分，為有理由，應予准許。
原告丁○○、甲○○、丙○○逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
另原告乙○○請求被告公司給付資遣費及預告期間工資379,192 元，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於原告原告丁○○、甲○○、丙○○勝訴部分，經核均無不符，爰酌定相當之數額宣告之。
至原告丁○○、甲○○、丙○○敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
又原告乙○○之訴既經駁回，其假執行之聲請失其附麗，併予駁回。
八、結論：原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
勞工法庭審判長法 官 王伯文
法 官 李代昌
法 官 陳億芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表示上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
書記官 李文廣
附表：
單位：新台幣（下同）
┌────┬─────────┬──────────┬─────┬───┐
│項 目 │每日平均工資（元以│資遣費 │預告期間工│總計 │
│ │下四捨五入） │ │資30日 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├────┼─────────┼──────────┼─────┼───┤
│丁○○ │前6月薪資總額： │（1,456×30）×（ │1456×30 │281,19│
│ │28,188 ＋55,316 ＋│6+5/12）＝281,196元 │＝43,680元│+43,68│
│ │66,583 ＋47,913 ＋│ │ │＝324,│
│ │32,665 ＋32,093 ＝│ │ │876元 │
│ │263,568元 │ │ │ │
│ │每日平均薪資： │ │ │ │
│ │263,568 ÷ (28＋31│ │ │ │
│ │＋30＋31＋30＋31) │ │ │ │
│ │＝1,456 元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├────┼─────────┼──────────┼─────┼───┤
│甲○○ │前6月薪資總額： │（1,492×30）×（ │1,492 ×30│287,35│
│ │28,788 ＋60,711 ＋│6+5/12 ）＝287,359元│＝44,760元│+44,76│
│ │70,862 ＋45,382 ＋│ │ │0 ＝33│
│ │26,165 ＋34,903 ＝│ │ │2,119 │
│ │269,980元 │ │ │元 │
│ │每日平均薪資； │ │ │ │
│ │269,980 ÷ (28＋31│ │ │ │
│ │＋30＋31＋30＋31) │ │ │ │
│ │＝1,492元 │ │ │ │
├────┼─────────┼──────────┼─────┼───┤
│丙○○ │前6月薪資總額： │（1,784×30）×（ │1,784×30 │169,12│
│ │35,008 ＋67,313＋ │ 3+2/12）＝169,123 │＝53,520元│+53,52│
│ │83,829 ＋53,696 ＋│ 元 │ │0＝222│
│ │42,887 ＋40,177＝ │ │ │,643元│
│ │322,908元 │ │ │ │
│ │每日平均薪資： │ │ │ │
│ │322,908 ÷ (28＋31│ │ │ │
│ │＋30＋31＋30＋31) │ │ │ │
│ │＝1,784元 │ │ │ │
└────┴─────────┴──────────┴─────┴───┘
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