臺灣高雄地方法院民事-KSDV,94,簡上,54,20060606,2

臺灣高雄地方法院民事判決 94年度簡上字第54號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○（簡麒麟之承受訴訟人）
訴訟代理人 陳萬呈律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年11月24日本院高雄簡易庭民國93年度雄簡字第3209號第一審判決提起上訴，本院於民國95年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由

壹、程序部分：

一、本件簡麒麟於原審提起本件訴訟後，於民國94年5 月2 日死亡，其唯一合法繼承人即其子乙○○聲明承受訴訟，有死亡證明書1 紙、戶籍謄本2 份在卷可稽（見本院卷第81頁、第82 頁 、第115 頁），經核並無不合，應予准許。

二、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用修正前民事訴訟法第56條第1項之規定。

是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第56條第1項第1款（現行民事訴訟法第56條第1款）之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（最高法院41年度臺抗字第10號判例意旨、93年度臺上字第62號裁判要旨參照）。

經查，本件簡麒麟依侵權行為之法律關係，請求上訴人與訴外人孫新吉、王晶汝應負連帶損害賠償責任，經原審為其勝訴判決，上訴人以其不認識孫新吉、王晶汝，並無共同侵權行為為由，提起上訴，核係基於其個人關係之抗辯，揆之前揭說明，其上訴之效力自不及於其他連帶債務人即孫新吉、王晶汝，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：孫新吉明知上訴人自87年間起，以販售人頭支票為業，竟以新臺幣（下同）30,000元之代價，受上訴人雇用，於88年9 月7 日，向亞太商業銀行三民分行（下稱亞太銀行）開立帳號11804 號帳戶（下稱系爭帳戶），請領支票供上訴人販售，彼二人明知其中所申領之票號AB0000000號，票面金額330,000 元之支票（下稱系爭支票），係以孫新吉為人頭申領簽發而無付款真意之支票，如用以販賣，買受者持支票調借金錢，係以詐術使人交付財物為目的，並無付款之意思，竟由上訴人以2,700 元至3,000 元之價格，將系爭支票販賣予知情之王晶汝，王晶汝旋於88年10月18日持系爭支票，向簡麒麟詐借330,000 元，使簡麒麟陷於錯誤而如數交付。

嗣簡麒麟屆期提示系爭支票，因存款不足而遭退票，始知受騙，爰依侵權行為法律關係，於原審聲明：上訴人、孫新吉、王晶汝應連帶給付簡麒麟330,000 元，及自93年9 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。

經原審判決簡麒麟勝訴。

上訴人提起上訴。

被上訴人援用原審主張及陳述。

聲明︰上訴駁回。

二、上訴人於原審審理時，並未在庭或提出任何書狀為聲明及陳述。

提起上訴，於本院主張：伊不認識孫新吉、王晶汝，亦未向孫新吉拿系爭支票，販賣予王晶汝，伊不清楚王晶汝是否向簡麒麟訛借330,000 元，被上訴人主張伊侵權行為之事實，其中所涉刑事案件部分，已經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以93年度上更（一）字第311 號判決（下爭系爭判決）無罪確定等語置辯。

聲明：如主文第1項、第2項所示。

三、下列事項為兩造所不爭執，並有亞太銀行89年5 月10日（89）亞銀民發字第049 號函（影印外放）、系爭支票暨退票理由單（見原審卷第10頁及背面）、系爭判決（見本院卷第167頁至第201頁）在卷可稽，堪信屬實。

（一）孫新吉於88年9月7日，在亞太銀行開立系爭帳戶。

（二）簡麒麟於89年3 月28日提示系爭支票，因存款不足及拒絕往來而退票。

（三）乙○○係簡麒麟唯一之合法繼承人。

（四）上訴人因本件事實所涉刑事詐欺案件，經臺南高分院以系爭判決判決無罪確定。

四、兩造協商爭執事項：（一）上訴人有無交付30,000元予孫新吉，委由孫新吉開設系爭帳戶？上訴人有無販賣系爭支票予王晶汝，並由王晶汝持系爭支票向簡麒麟詐借330,000 元？（二）被上訴人請求上訴人給付330,000 元及其利息，有無理由？茲論敘如下：

（一）上訴人有無交付3,000 元予孫新吉，委由孫新吉開設系爭帳戶？上訴人有無販賣系爭支票予王晶汝，並由王晶汝持系爭支票向簡麒麟詐借330,000元？ 1、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（參照最高法院17年度上字第917 號判例意旨）。

2、被上訴人主張：上訴人雇用孫新吉申請系爭帳戶，申領簽發系爭支票，販賣予王晶汝，王晶汝再執以向簡麒麟詐借330,000 元等情，為上訴人所否認，則依前揭說明，自應由被上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。

被上訴人固提出系爭支票暨退票理由單、臺灣臺南地方法院92年度訴緝字第57號判決（下稱系爭57號案件）、臺南高分院92年度上訴字第1283號判決（下稱系爭1283號案件）為證，並引用臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第6509號有關上訴人89年5 月5 日之偵訊筆錄、88年12月22日警詢筆錄、監聽譯文、黃俊龍之88年11月1 日警詢筆錄及89年7 月4 日偵訊筆錄、郭昊及黃志忠之88年12月22日警詢筆錄（均影印外放）為據。

3、經查，孫新吉於系爭57號案件審理時，固陳稱：伊開立系爭帳戶，請領支票予上訴人使用（見該卷92年7 月15日審判筆錄）等語。

然此為上訴人所否認，則孫新吉所述是否可採，已非無疑。

倘參酌孫新吉於該案件，係涉嫌開立系爭帳戶，申領簽發系爭支票，並因王晶汝執系爭支票向簡麒麟訛借金錢，而被列為詐欺案件之被告乙節，有該判決在卷可稽以觀。

顯見何人使用系爭帳戶？何人提供系爭支票予王晶汝各節，對孫新吉而言，自屬有重大利害關係，難期其於刑事案件能持平公正陳述。

是其所述不能遽採為不利上訴人之證據資料。

4、次查，上訴人88年12月22日警詢筆錄僅空泛記載：伊自87年起，受販賣人頭支票集團委託辦理人頭支票，伊也販售人頭支票，每張2,700 元至3,000 元，伊販售之支票人頭有江金河、陳達文、張振福、黃志忠、施得麟、張玉書、羅文章、林瑞承、李錫源、陳永世、曾新吉，使用人頭約15人等語；

於89年5 月5 日偵訊筆錄則記載：伊幫人請領甲存支票，領出後即交給申請人，有朋友需用錢，伊交付支票，票款由友人自己支付等語，均無法證明上訴人雇用孫新吉設立系爭帳戶，亦無法證明上訴人販賣系爭支票予王晶汝等事實。

況上訴人迭次否認陳述上開警詢筆錄記載之內容乙節，經臺南高分院勘驗當日詢問錄影帶結果，僅有調查員詢問上訴人之畫面，而無任何詢問聲音內容。

且法務部調查局臺南縣調查站並函覆稱，已無詢問之錄音、錄影帶可提供等情，有系爭判決附卷可參，且為被上訴人所不爭執，應可確認，是上開警詢筆錄之真實性，即屬可疑，難遽為不利上訴人之採認。

5、又查，參以簡麒麟於臺灣高雄地方法院檢察署檢檢察官偵訊時，指稱：「（問：告何人何事？）告孫新吉詐欺，他跳票，我領不到錢」、「（問：為何會有這張票？）我的未婚妻王孟媚（即王晶汝）拿來向我調借三十三萬元」（見該偵查卷89年4 月19日偵訊筆錄，影印外放）等語，足見簡麒麟係自王晶汝處取得系爭支票無訛，至於係何人將系爭支票交予王晶汝乙節，則無從依簡麒麟陳述，遽以認定，自不能採為不利於上訴人之認定。

6、再查，上訴人所涉之刑事詐欺案件，業經臺南高分院以罪證不足判決上訴人無罪確定乙節，有系爭判決附卷可證，益徵被上訴人主張：上訴人雇用孫新吉申請系爭帳戶，申領簽發系爭支票後，販賣予王晶汝，再由王晶汝執以向簡麒麟詐借330,000 元等情，其中關於上訴人雇用孫新吉申請系爭帳戶，持以申領簽發系爭支票，並販售予王晶汝乙節，尚難遽採。

至於被上訴人雖援引監聽譯文、黃俊龍88年11月1 日警詢筆錄及89年7 月4 日偵訊筆錄、郭昊及黃志忠之88年12月22日警詢筆錄為證，然上開筆錄及譯文內容均無法證明上訴人雇用孫新吉設立系爭帳戶及交付系爭支票予王晶汝之事實，自不能資為被上訴人有利之認定。

此外，被上訴人復未提出其他證據以實其說，是其主張之上開事實，即難採信。

（二）被上訴人請求上訴人給付330,000 元及其利息，有無理由？經查，被上訴人並無法證明上訴人有上開侵權行為之事實，已如前述，則被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付330,000 元及其法定遲延利息，自屬無據。

五、綜上，本件被上訴人請求上訴人給付333,000 元及其利息，並依職權宣告假執行，均無理由，應予駁回。

原審就前開部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄不利於上訴人部分，改判如主文第2項所示。

六、本件判決基礎之法律關係及結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證資料，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 黃呈熹
法 官 蘇雅慧
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
書記官 王淑娟