臺灣高雄地方法院民事-KSDV,95,建,29,20100331,1

臺灣高雄地方法院民事判決 95年度建字第29號
原 告 膺豐營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 石繼志律師
乙○○
被 告 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 楊昌禧律師
複代理人 梁育誠律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國99年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳億零參佰伍拾陸萬零陸佰捌拾參元及自民國九十四年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣陸仟萬元供擔保後，得為假執行；

但被告得以新台幣貳億肆仟萬元供擔保後，免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：伊於民國92年8 月18日與被告就「高速鐵路站區○○道路系統改善計劃台南沙崙站高鐵橋下道路工程第一標（301K+110～308K+000）簽訂承攬契約（下分稱系爭工程及系爭契約），總工程款新台幣（下同）991,933,676 元，並已於92年8 月26日依被告通知申報開工。

又伊於開工後，即主動積極按工程規劃進行施作，詎被告竟於93年11月24日以伊工程進度落後超過10% 為由，對伊為終止系爭契約之意思表示。

伊雖對被告之終止理由不表認同，且認為被告既於嗣後將未完工部分另行發包與第三人施作，亦應有任意終止之意思，故亦同意終止。

但無論係被告任意終止或兩造合意終止，被告均應依系爭契約就伊已施作之工程部分辦理結算並核實給付，且應賠償伊因而所受之各項損害。

然經伊多次催促後，被告始同意由伊依系爭契約約定自行委請合格專業技師為鑑定，而經伊委請台灣省土木技師公會（下稱省技師公會）為鑑定後，被告竟拒絕依鑑定結果處理，伊於94年10月6 日定5 日期間催告後，因被告於收受後仍再拒絕，伊自得依約請求被告給付下列款項：㈠實做部分工程款新台幣（下同）63,821,547元。

㈡追加工程款15,508,767元。

㈢已進場並經檢驗之材料款22,751,534元。

㈣臨時工程款等4,296,801 元。

㈤物價指數追加款42,896,350元。

㈥終止契約所受消極損害54,456,748元。

㈦賠償協力廠商之損失41,383,731元。

合計245,115,478 元。

爰依系爭承攬契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被告給付245,115,478 元及加計自94年10月12日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。

二、被告則以：原告於施作過程中確有進度落後之情事，且經伊多次催告促請改善仍未能達預定進度，計至93年10月15日止，經原告確認之進度僅為38.87%，已落後預定進度50.08%達11.21%，伊乃依系爭契約第15條第2項第2款約定向原告為終止之表示，原告亦表示無意見而同意辦理結算，可系爭契約業經伊合法終止。

又本件工程進度落後係可歸責於原告自己之事由所致，與伊無關。

至原告所稱之各頂損害，或其計算數據與事實不符，或屬原告依約應辦理事項，或與主張與契約約定內容不符，或屬可歸責原告自己之事由所致，均不得請求。

另縱認伊有給付義務，本件係因原告違約致伊重新發包而受有增加支出221,307,279 元之損害，伊亦得以此金額與原告之上開債權為抵銷，經抵銷後，伊已無給付義務等語，資為抗辯。

並聲明駁回原告之訴及如受不利判決願供擔保免為假執行。

三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：⒈原告於92年8 月18日與被告就「高速鐵路站區○○道路系統改善計劃台南沙崙站高鐵橋下道路工程第一標（301K+110～308K+000）簽訂承攬契約，總工程款991,933,676 元，原告並已於92年8 月26日依被告通知申報開工。

有系爭契約在卷可稽（見卷㈠第20～28頁及外放證物）。

⒉被告於93年11月24日以原告施工進度於93年10月15日為38.87%，較預定進度50.08%落後超過10% 為由，對原告為終止系爭契約之意思表示，並經原告於翌日收受。

有該終止之存證信函在卷可憑（見卷㈠第34～40頁）。

⒊本件屬巨額工程採購案，依系爭契約第15條第2項第2款約定，若原告履約進度落後10% 以上時，被告即可終止契約（見卷㈡第25、79頁）。

㈡爭執部分：⒈系爭契約之終止原因為何。

⒉若系爭契約已合法終止，原告得否請求之下列項目及得請求時之金額為若干：⑴實做部分工程款。

⑵追加工程款。

⑶已進場並經檢驗之材料款。

⑷臨時工程款。

⑸物價指數追加款。

⑹終止契約所受消極損害。

⑺賠償協力廠商之損失。

⒊被告之抵銷抗辯是否可採及若可採時其可抵銷之金額為若干。

四、系爭契約之終止原因為何部分：㈠兩造雖均表示系爭契約業已終止，但就終止之原因，被告主張契約係因原告之施工進度落後達10% 以上而由被告為合法終止，而原告則認其並無施工進度落後之情事，並認被告所為之終止應可解為係任意終止之意思。

經查：⒈本件被告主張其合法終止之主要依據為系爭合約第15條第2項第2款所稱工程進度較預定進度落後達10% 以上經書面通知限期改善後逾期仍未改善之約定（見卷㈠第25頁），亦即原告經被告多次催促後之施工進度於93年10月15日依施工日報表記載仍僅為38.87%，較施工網狀圖所載預定進度50.08%落後超過10 %（見卷㈡第166 頁）。

原告則陳稱其於當日之實際施工進度為46.69%，與施工網狀圖所載預定進度相較，並無落後達10% 以上之情事，況系爭工程尚有因非可歸責於原告之因素（如房屋拆除、土地取得、管線遷移及追加工程等）而應增加工期，若再加計增加之工期，原告之施工進度已有超前等語。

⒉經查，被告所稱原告於93年10月15日之施工進度為38.87%部分，固據提出由原告製作之施工日報表為證，且原告亦不否認此施工日報表為其所製作（但陳稱與實際施工情況不符），則被告主張原告於當日之施工進度為38.87%，即非全屬無據。

然查，所謂施工進度是否落後，固可作為被告於施工期間監督原告應按時按進度施作之依據，若欲採為終止契約之依據時，因其法律效果為使契約往後失其效力，自應慎重認定，且實際施工內容往往並非完全反應於施工日報表上，故不宜僅以施工日報表上所載之數據為唯一認定依據，而仍應以實際施作內容為判斷基準，此從93年10月4 日之施工檢討會結論上記載「膺豐公司認已施做完成但未計進度及估驗部分，請儘速提出詳細統計表」及被告之監造單位所製作之監工日報表上有於93年10月間調整補列施工數量可得佐證（見卷㈥第120 ～151 、184 ～186 頁）。

本件契約經被告為終止之表示後，就已施工數量之計算確認部分，經原告依交通部公路總局工程投標須知及附件第43條規定建請由第三人即省技師公會辦理，被告亦表示同意依該規定辦理後，原告乃委請省技師公會為鑑定，而經本院函請省技師公會就該鑑定結果所確認之施作現狀為施工進度之核算結果，其認定之施工進度僅就該公會明確認定有施作完成部分即已達45.60904% （見外放證物之紅色鑑定報告即補充鑑定報告第18頁，若再加計兩造有爭議而由法院判斷部分，更應超過此數值），且經鑑定技師丁○○於本院審理中證述明確（見卷㈦第54、55頁）。

又若將鑑定報告中認定可計入已施作目範圍之「已進場檢驗材料款」、「工程變更及追加款」、「交通維持費及安全衛生費」等項目為扣除後，其工程進度亦已達42.24762% （仍未包括由法院判斷之爭議項目，又若以經本院最後將可准許之金額計入後，其比例為42.73635% ，詳如後述），有省技師公會之函文在卷可憑（見卷㈦第68～79頁）。

⒊再依兩造不爭執之施工網狀圖所載預定進度於93年10月15日之進度為50.08%（見卷㈥第104 、105 頁），而兩造就原告係於93年10月間即停工並僅施作些許收尾工程（依被告所述，93年11月24日之施工進度僅為39.78%，見卷㈦第205 頁），其施工進度於94年1 月間省技師公會為實地鑑定前最多亦只有1%之工程進度，並無意見（見卷㈥第109 頁），則以上開各項鑑定結果所示之施工進度減去此項可能之1%進度觀之，原告在93年10月15日當時之施工進度最低仍有達41.24762% 或41.73635 %，與預定進度之50.08%相較，並無落後超過10% 之情事（約落後8.5%），就此而言，被告以原告之施工進度落後達10 %以上為終止之依據，即不存在，其所為終止既與上開約定要件不符，自難認為合法。

⒋被告雖以經財團法人台灣營建研究院（下稱營建院）鑑定結果，原告於93年10月15日之施工進度確僅有38.87%而有落後情事，並據以質疑省技師公會之鑑定結果與事實不符而有失真情形。

但省技公會所為鑑定，係經由技師親自前往現場實地為各項檢測及勘驗後，依其確認現況之結果為評斷及核算，有該鑑定報告在卷可稽（見外放證物之綠色鑑定報告第2頁），而營建院之鑑定係採取書面審核之方式，此從其鑑定報告所稱鑑定過程為「法院提供之基本資料整理、兩造訪談、鑑定會議及鑑定方法係按省技師公會意見與公路總局意見為分析」等語可得佐證（見外放證物之白色鑑定報告第10、11頁），則就省技師公會與營建院之鑑定方法一為現場實地履勘，一為採用書面處理之方式相較，省技師公會之鑑定結果顯較詳實而可採信，況依營建院之鑑定結論就工程進度部分之記載，其認定進度之依據為「膺豐公司之施工日報表所載及93年10月18日之趕工協調會上膺豐公司就進度部分並無異議」（見同上證物之第63頁），並非依具體之勘驗或核算結果，反而係就兩造陳述意見及證據取捨所為之判斷，與鑑定之本旨明顯不符，自不足採。

再者，省技師公會之鑑定時間為94年1 至3 月間（見卷㈠第108 頁），距原告停止施作及被告終止期間較為接近，各項施作狀況仍保有當時之狀態，其鑑定結果在經驗法則上應較符合當時實際之情況，誤差程度相對較低，且省技師公會之鑑測係依其專業知識為憑據，與兩造間亦無任何經濟或其他利害關係存在，所為鑑定結果自亦無偏袒一方或刻意失真之必要。

故本院經斟酌結果，認省技師公會之鑑定結果與施工情況之事實相符而為可採，被告以營建院之鑑定結論認原告之施工進度有所落後，本院尚難採信。

⒌被告雖又陳稱省技師公會之鑑定結果有與被告監造位結算之數據不符，並不得採為認定依據等語（見卷㈡第197 ～219頁，卷㈤第130 ～215 頁）。

然查，被告所提出之計算數據為其就本工程所委請之監造單位所自行核算之結果，且從上述監工日報表上有調整補列施工數量之記載亦可認定該監造單位所核算之數據確有與實際施工狀況不符之情事，則該監造單位所為核算之數據本質上即有不完全正確之風險，其可信度相對較低，而省技師公會之鑑定則係基於第三人之立場在現場勘驗測量後得出之數據，兩相比較，本院認以省技師公會之鑑定結果所提出之數據為可採。

況就省技師公會之鑑定內容觀之，其並非就施工項目全部為明確之認定，就屬於專業判斷之事項，如表層有機物清理及運棄項目，即明確表示其認定之依據為「依施工步驟此類物品應先清理運棄才能放樣開挖結構物基礎，而現場已施作之結構物基礎面積計算為若干平方公尺，故據以核算」，反之，被告之監造單位僅表示不予估驗，可見省技師公會之鑑定較為合理適當；

就土方開挖及餘方近運利用部分，亦係據實核算，並有扣除回填夯實之數量，反之，被告之監造單位則以無法證明為全部否決，亦可見省技師公會之鑑定較為詳實；

又就利用填方滾壓部分，係以有施作但密實度部分未經檢驗，故認有部分費用不宜支付，部分費用以8 成核算較為合理，反之，被告之監造單位則係以另案處理之方式排除，並未詳為認定；

另就有爭議之事項，省技師公會則係以經現場勘查無從確認故不表示意見或不在鑑定範圍或留待法院判斷為鑑定結論，並未自行認定，益可見其所鑑定明確有施作之結論及計算之數據，均係基於專業判斷之結果，則就其專業判斷部分，本院認應與事實相符而可採用。

被告認其數據失真，尚不足採。

⒍又被告就原告施工進度有落後達10% 以上而得合法終止之抗辯雖不足採，但原告於被告於為上開施工進度有落後及終止意思表示之前後期間，曾多次以口頭或書面向被告就施工進度之認定及終止依據提出異議，此為被告所不爭執，且有原告提出之函文在卷可稽（見卷㈥第18～49頁），可見被告明確知悉原告此部分之爭議，則被告於此情形下仍接續進行辦理結算程序及後續工程之發包事宜，並拒絕原告之繼續施作，此等情事應可認定被告主觀上仍有已決意要終止系爭契約之意思，否則，在兩造就終止依據之施工進度認定仍有爭執之情形下，被告辦理結算及續行發包並拒絕原告繼續施作即無其他較為合理之解釋。

故被告雖認其並無任意終止之意思，而僅係以原告施工進度有落後為終止契約之依據，辦理結算及發包亦係依契約約定為處理，然被告在原告有爭執施工進度之情形下，仍執意消滅契約之效力，已可認定縱嗣後就施工進度部分無法認定有落後達終止要件，被告亦無意願再與原告繼續保有系爭契約之效力，此與原告就終止依據並無爭執之情形並不相同，則被告有任意終止之意思，當可認定，原告此部分主張，應屬可採，被告抗辯並無任意終止之意思，並不足採。

⒎至兩造於93年10月18日之趕工協調會上雖有記載兩造確認工程進度於93年10月15日為38.87%，較預定進度50.08%有落後11.21%及雙方協議同意依系爭契約第15條第2項第2款規定辦理終止契約等語。

然從原告於該會議期日前後均明確就施工進度之計算有所爭執之情形觀之，原告並未同意此項施工進度之認定，參以在會議記錄上簽名者為施天寶，而施天寶並非原告之法定代理人或經合法授權處理契約爭議之人，且該次會議之目的為趕工協調事宜（見會議名稱，卷㈥第45頁），並非就終止契約事宜為討論，自難以此會議結論為原告已承認施工進度有落後超過10% 之論據。

又原告雖因而經被告依政府採購法相關規定為停權確定部分，然此僅屬行政處分之性質，且涉及原告是否願意行使救濟權之問題，而原告之領取結算款係因被告已自行辦理結算完畢並另行發包，系爭契約已確定無從履行故而先行領款，此等情事亦均無從採為原告就施工進度有承認落後超過10% 之依據。

另本件被告之終止係於93年11月24日之存證信函內以93年10月15日之施工進度有落後依據，有該存證信函在卷可憑（見卷㈠第33～40頁），則有關被告此部分之終止合法與否之認定，自應以93年10月15日之預定施工進度即50.08%為基準，被告嗣稱93年11月24日之預定施工進度為56.78%，實際施工進度為39.78%，落後達17% 部分，自不足採。

又被告雖不同意原告於訴訟中再提出被告係任意終止之主張，但原告於起訴時已具體陳稱其就被告關於終止依據為施工進度落後有所爭執，並因而請求契約終止後相關之損害賠償，顯見其已有主張被告之終止業已發生效力之意思，則其於訴訟中再明確表示此部分係援引民法第511條為依據，應僅屬法律意見之補充論述，並非訴訟標的之追加，併予說明。

⒏依上所述，原告並無施工進度落後超過10% 之情事，被告以此為由所為之終止並不合法，本件契約之終止係因被告之任意終止所致。

原告此部分之主張應屬可採，被告之抗辯，並不足採。

五、若系爭契約已合法終止，原告得否請求之下列項目及得請求時之金額為若干部分：㈠實做部分工程款：⒈原告主張其已實際施作部分之工程款為420,317,865 元，扣除已領之375,559,054 元後，再加計尚未領取之保留款19,062,736元，合計得請求63,821,547元（見卷㈦第159 頁）。

⒉被告則陳稱此部分經其結算後，原告可領取之工程款為381,985,683 元，尚未領取之保留款金額為19,062,736元，已實付362,191,966 元（見卷㈤之一第167頁、卷㈦205頁）。

⒊經查，就實做工程款部分，經省技師公會鑑定後，本院為審酌結果，其中經省技師公會列入認應給付或應由法院判斷者，計有：追加工程款中之增加試驗次數費用、樁底灌漿費用、鹽水溪河川區土方二次搬運費用、巨額工程告示牌工程安裝費用，已進場並經檢驗之材料款及臨時工程款中之臨時沉沙池及臨時排水溝費用、工地交通維持費用即活動圍籬及紐澤西護欄費用、安全衛生費用即安全護欄及工作梯費用等項。

就此類項目中，本院認僅有追加工程款中之巨額工程告示牌工程安裝費用131,385 元，臨時工程款合計4,296,81元部分，得列入請求之範圍外，其餘均不得請求（詳如後㈡、㈢、㈣所述）。

又鑑定報告中就竣工圖結算書編製費部分，認係爭議事項由法院認定，本院基於本件契約係因被告之任意終止，而原告若繼續履約應可領取此部分款項，現因被告終止致無從繼續履約，應按原告之施工進度例比例計付，較為合理，爰一併計入，其金額為314,795 元。

而上開各項款項經合計後，其實做工程部分之工程款為368,671,636 元，再加計10% 之利潤管理費及5%營業稅後，總計為423,972,381元（見卷㈦第209 ～214 頁）。

⒋又上開金額係加計後述另行准許之巨額工程告示牌工程安裝費用131,385 元，臨時工程款合計4,296,801 元在內，故經扣除後，此部分之餘額為419,544,195 元（計算式：423,972,381 －131,385 －4,296,801 ＝419,544,195 ）。

再扣除原告所自認已領之375,559,054 元，並加計尚未領取之保留款19,062,736元後，原告此部分得請求金額為63,047,877元（計算式：419,544,195 －375,559,054 ＋19,062,736＝63,047,877）。

原告之請求在此範圍內，應予准許，逾此部分，則應駁回。

㈡追加工程款：⒈原告主張此因施作追加之工程而得為請求，並主張其項目分別為：⑴增加試驗次數費用1,390,870 元。

⑵樁底灌漿費用9,614,486 元。

⑶鹽水溪河川區土方二次搬運費用2,366,280 元。

⑷巨額工程告示牌工程安裝費用114,248 元。

合計13,485,884元，另加計利管費及營業稅後請求15,508,767元。

⒉被告則以系爭合約就試驗次數已有約定，被告亦已付款完畢，原告自行試驗所增加之次數，不得視為追加工程而向被告請求。

又樁底灌漿部分，因設計時就表示於地表下50公尺深度以內需全程使用套管，50公尺以下之鑽掘不強制使用套管，由承包商依其設備能力自行選擇工法，若承包商自選之工法，不以全套管保護，則須作樁底灌漿，若承包商可以全套管設備完成全部樁長，則樁底灌漿可免施作，預算之編列係假設全程使用套管，此部分既係原告自行選擇之施工方法，自不得列為追加工程。

另鹽水溪河川區土方二次搬運部分，依規定在未經河川管理單位許可前，不得將土方私自運載至河川區外，則原告自行選擇之運送方式，自不得於事後再向被告請求。

至巨額工程告示牌工程安裝費部分，被告同意比照他標之規格支付92,500元等語為抗辯。

⒊經查：⑴增加試驗次數費用部分：依系爭契約附件之施工說明書第三章第19.3節部分就試驗次數及內容已有明確約定（見卷㈡第262 頁），且就付款亦係採取次一式計價方式（見卷㈡第265 頁），被告就已施作部分亦已付款完畢（見卷㈠第153 頁）。

而此項試驗之標的為澆鑄之各種配比混凝土、連續澆鑄之混凝土及版牆之澆鑄，且混凝土之施作範圍亦已在系爭契約內明白記載，則原告本得就其施工內容為適當之調整試驗次數，已難認可以追加工程名義再為請求，況原告稱被告指示就不連續或不同位置皆應做試驗而增加次數，縱認屬實，亦係因原告未能依約連續澆鑄之施工方式所造成，就此額外增加之試驗次數，顯難再主張係追加之工程而得為請求。

至原告雖援引系爭合約第21條第2項規定認契約規定以外之查驗、測試或檢驗，其結果符合者，應由被告負擔費用為主張，但此項約款應係指契約約定以外有必要之查驗等費用而言，若非必要費用或原告自行增加之費用，即不得為請求，始為合理。

而本件原告就此增加之試驗次數部分，雖陳稱係因被告之要求，但為被告所否認，且原告亦未能舉證證明確屬經被告同意之必要費用，其所為主張，仍難採信。

故原告請求給付此部分費用，即無所據。

被告抗辯無給付義務，應屬可採。

⑵樁底灌漿費用分部分：①原告雖係主張依施工明圖說之說明有椿底灌漿之圖說，而單價分析表上並無此部分費用之記載，故其向被告函詢後經被告所屬第一工務段同意辦理追加而施作，自得為請求等語。

然查，有關本項目即B-47項「全套管式基椿鑽掘施築」依其項目名稱可知施工方式係以全套管式之施工方法（見卷㈠第152 、291 頁），再參酌施工圖說就全套管之施工方式亦有詳細說明，且記載「本橋梁橋墩基礎採就地澆注套管混凝土椿，套管旋入深度至少需達地表面下50公尺，詳見補充施工說明書之規定」（見卷㈠第285 頁），而補充施工說明書就此部分則規定「本工程基椿長度大於50公尺者，鋼套管旋入深度至少需達地表面下50公尺處，承包商對於50公尺以下無鋼管保護之孔壁須提出基椿施作時之保護計劃經工程司核可後方可施工。

對於椿長小於50公尺之基椿須以全套管施工方式施作」（見卷㈠第287 頁）。

可見本件之施工方式為於地表下50公尺深度以內須全程使用套管，50公尺以下之鑽掘則不強制使用套管，由承包商依其設備能力自行選擇工法，若承包商自選之工法係不以全套管保護時，則應提出施作樁底灌漿之計劃供審核（並應依施工明上之灌漿方式為施作），若承包商可以全套管設備完成全部樁長，則樁底灌漿可免施作，則被告抗辯稱此部分既係原告自行選擇之施工方法，自不得列為追加工程，應屬可採。

②至原告雖主張此部分追加工程業經被告同意，但依兩造往來函文所示，原告係表示因欲施作椿底灌漿請求惠予辦理追加工程款，而被告（第一工務段）則係請原告就全套管設計及椿底灌漿之費用為分析比較再為研議（見卷㈠第283 、284、288 頁），可見被告係表示再為研議，並未明確表示同意，而僅係請原告分析比較，原告認被告已同意，尚難採信。

又施工圖說中雖有關於椿底灌漿之施工方法，但依上開說明，本件施工方法係以全套管式原則，並得由承商自行選變更，故施工圖說就此替代工法一併列載其應如何施作之內容，並非謂原告得因而就椿底權漿之施工方法要求列為追加工程款，原告此部分主張，亦不足採。

另省技師公會之鑑定結果雖認應以施工圖說為準，且被告有同意變更，故應辦理追加等語（見卷㈠第133 頁），但上開關於椿底灌漿之施工圖說僅係說明替代工法之施工方法，並非原約定之施工方法，且被告（第一工務段）之函文亦難認有同意變更之意思，業如前述，則省技師公會之報告亦不足為原告有利之認定。

故原告請求給付此部分費用，即無所據。

被告抗辯無給付義務，應屬可採。

⑶鹽水溪河川區土方二次搬運費用部分：原告係主張其在河川域內所挖掘之土方因依約係供路基回填料使用，故暫先運至堤防北側，卻遭水利署警制止，致該土方僅能置於河川區域內，造成原告施工時須將土方來回移置，因而增加搬運費用，此係因被告之設計疏失及未能協助提供使用許可函所致，自得為請求等語。

然依水利法及相關法令規定，在未經河管理單位許可前，並不得將所挖掘之土方運至河川區域外，既為原告於承包本件工程前已知悉，自應衡量此部分無法搬運之風險，尚難認係原告之設計有何疏失，且被告亦已向代為申請許可（見㈠305 、306 頁），則原告在未經取得許可前自應依法令規定為處理，況系爭契約僅係約定開挖之土方應路基回填料使用，並未明確約定放置之地點，原告因法令規定而不得不放置於河川區域內而造成施工與搬運間之費用增加，尚難認應由被告負擔。

至省技師公會之鑑定結果雖此係因設計疏失所致，故應辦理追加等語（見卷㈠第133 頁），但上開關於挖土方供路基回填料使用之約定，並不涉及堆放位置之記載，且水利法之相關限制係原告於施工前應自行衡量之事項，且被告亦已代為函請核發許可，自難認有何可歸責之情事，則省技師公會之報告亦不足為原告有利之認定。

故原告請求給付此部分費用，即無所據。

被告抗辯無給付義務，應屬可採。

⑷巨額工程告示牌工程安裝費用部分：原告主張此部分原設計規格為2.4mX1.6mX3.2mm 厚鋁板及H 型鋼柱，而經被告要求變更為5.0mX3.2mX3.2mm 厚鋁板及H 型鋼柱，並已施作完成等情，有工程價目詳細表及被告函文在卷可稽（見卷㈠第314 頁，卷㈡第3 、4 頁），且經省技師公會鑑定屬實（見卷㈠第45頁及外放證物之照片），被告亦曾表示依實做尺寸辦理（見卷㈡第8 頁）、則原告請求此項費用，即屬有據。

又就請求金額部分，原告主張114,248 元，被告則表示可同意92,500元，本院斟酌實際施作之規定為原設計規格約4.2 倍左右，在材料及施作工法上均有所增加及困難，並參酌省技師公會之鑑定意見及金額（見外放紅色鑑定報告第17頁），認原告主張之114,248 元為適當。

⒋上開各項款項合計為114,248 元，加計系爭契約約定之10 %利潤管理費及5%之營業稅後，其金額為131,385 元。

㈢已進場並經檢驗之材料款：⒈原告主此部分業經進場並經檢驗完畢，其金額為22,751,534元。

被告則以此部分應以契約係因第15條第1項終止時始有適用，本件並非依該條款為終止，原告自不得請求，況被告於檢驗合格後並未簽收此材料，且原告於本件經終止後業已取回該材料，亦不得再為請求等語為抗辯。

⒉系爭契約第15條1 項雖係約定被告認為工程有終止之必要時，得終止契約，而已進場材料由被告核實給付，此項約款既係基於因不可責於原告之事由而終止時之處理原則，與原告任意終止契約基本態樣相同，自得於原告為任意終止時採為適用之依據。

本件係被告任意終止契約，業如前述，則原告主張適用上開約定為請求之依據，應屬可採。

惟上開條款係表示已進場之材料應為核實給付，其給付之依據應在於該進場之材料因仍可使用於系爭工程上，且可避免原告受有損失，故由被告核實給付，既係核實，自係以該材料確實已進場並仍存在為前提要件，而材料進場後係由原告自行占有並負保管責任，則原告若欲請求此部分款項，即應提出有確實存在之證明以供查核，若未能舉證證明，自不得為請求。

⒊經查，原告主張其有購買鋼筋材料、止水帶、預力鋼筋鍵、預力端錨、單向活動型盤式支承及固定型盤式支承等施工所需材料，並已進場且經被告檢驗等情，固據提出購買之發票等憑證供省技師公會之指派技師丁○○查核，且被告亦不否認曾有檢驗已進場材料（見卷㈦第58、154 頁），但證人丁○○於本院審理時證稱前往現場勘驗時並未實際見到此材料（見卷㈦第58頁），而被告於終止系爭契約前後期間即多次要求原告自行取回置於工地現場之材料（見卷㈦第191 ～202 頁），參以原告原即占有保管上述材料（被告僅檢驗並未責責保管），自應就此材料在契約終止後為適當之保管以利查核結算，原告既未為適當之保管，且經通知取回後仍未為積極處理而任令置於施工現場，致該材料在省技師公會為鑑定時已無從查證，則此項材料不存在之不利益，本院經斟酌結果，認應由原告自行承擔，原告既無證明已進場材料仍屬存在及其數量，則其請求被告給付，即無理由，應予駁回。

㈣臨時工程款：⒈原告此部分係主張下列工程款：⑴臨時沉沙池及臨時排水溝，金額為1,786,907 元。

⑵工地交通維持費用即活動圍籬及紐澤西護欄，金額為1,600,954 元。

⑶安全衛生費用即安全護欄及工作梯，金額為348,488 元。

合計3,736,349 元，加計利管費及營業稅後為4,296,801 元。

⒉被告則以原告就臨時沉沙池及臨時排水溝部分並無法提出確有施作之數量及地點，故無法計價給付。

又工地交通維持費用部分，原告於契約終止已全部拆走，被告於結算時亦已按工程進度比例給付完畢。

另安全衛生費用部分，因原告自開工至終止契約時，均未開始進行橋樑上部結構施工，亦未曾通知被告進行檢驗，故無從給付等語為抗辯。

⒊經查：⑴就臨時沉沙池及臨時排水溝部分：依省技師公會之鑑定結果，係認確有施作但數量無從考據（見卷㈠第118 頁及外放證物，卷㈦第78頁），且經證人丁○○於本院審理時證述屬實（見卷㈦第57頁），參以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片及台南縣政府之函文（見外放證物），而各該證據亦明確顯示確有此類工程之施作，況此為施工項目之一（即工程詳細價目表之A67 及A68 項），且有相當之數量（沉沙池6,074 座及排水溝13,780公尺，見卷㈠第149 頁），原告為施工需要應會施作，則原告主張其確有施作，應屬可信，被告認原告無法出有施作之證據而不予計價，尚不足採。

又就施作數量部分，原告主張其施作之沉沙池有86座及排水溝有9,653 公尺，經核其所稱已施作數量與工程進度及工程總數量尚稱相當，本院認應可採信。

再依系爭契約之單價核算，此部分金額合計為1,786,907元。

⑵就工地交通維持費部分：依省技師公會之鑑定結果，係認確有施作（見卷㈠第128 、129 頁，卷㈦第78、79頁），且經證人丁○○於本院審理時證述屬實（見卷㈦第56頁），參以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片及被告函文（見外放證物），而各該證據亦明確顯示確有此類工程之施作，況此為施工項目之一（即工程詳細價目表之I-ａ-8小紅燈泡及電線組、I-ａ-10 甲種活動圍籬、I-ａ-11 乙種活動圍籬、I-ａ-14 活動式紐澤西護欄），且有相當之數量（依序分別為100 、422 、200 、130 組，見卷㈠第154 、155 頁），並應於開工前報由被告派員查驗拍照存證經認可始得開工（見卷㈡第11頁之施工補充條款），原告為施工需要應會施作，則原告主張其確有施作，應屬可信。

被告認原告於契約終止已拆除而按比例計價，因本件係因被告任意終止，且原告亦確有施作，故仍應全數計價，始為合理，被告此項抗辯，尚不足採。

又就施作數量部分，原告主張其已全數施作，並已領取部分款項，就其餘數量依序分別為100 、355 、191 、130 組，經核其所稱已施作數量與工程總數量相符，且經省技師公會鑑定確認，本院認應可採信。

再依系爭契約之單價核算，此部分金額合計為1,600,954 元。

⑶衛生安全費用部分：依省技師公會之鑑定結果，係認確有施作但數量無從考據（見卷㈠第130 頁及外放證物，並參見卷㈦第78頁），且經證人丁○○於本院審理時證述屬實（見卷㈦第57頁），參以省技師公會此項鑑定之依據為施工現場之照片（見外放證物），而各該證據亦明確顯示確有此類工程之施作，況此為施工項目之一（即工程詳細價目表之I-b-6安全護欄、I-b-7 迴旋式工作梯），且有相當之數量（依序為1,612 及20公尺，見卷㈠第155 頁），原告為施工需要應會施作，則原告主張其確有施作，應屬可信，被告認原告無法出有施作之證據而不予計價，尚不足採。

又就施作數量部分，原告主張其已施作完畢，經核其所稱已施作數量與工程進度及工程總數量尚稱相當，且經省技師公會鑑定確認，本院認應可採信。

再依系爭契約之單價核算，此部分金額合計為348,488 元。

⒋上開各項款項合計為3,736,349 元，加計系爭契約約定之10% 利潤管理費及5%營業稅後，其金額為4,296,801 元。

㈤物價指數追加款：⒈原告此部分係主張應依行政院頒定之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物價調整原則，見卷㈡第14～19頁）為處理，若超過2.5%即得請求，其請求之金額為42,896,350元，並已扣除已領之5,695,648 元。

被告則以在未經變更契約約定前即應以契約約定內容為依據，而依契約應以超過5%部始得請求，經計算後其金額僅有5,695,648 元，並已給付完畢等語為抗辯。

⒉本件兩造就有物價調整之客觀情狀並不爭執，但被告抗辯適用上開物價調整原則時應先辦理契約變更，但本件因契約業經終止而未辦理變更等語。

然本件契約係被告任意終止而無從辦理變更，且原告所請求者為已施作部分之物價調整款，自不得以未辦理契約變更為拒絕給付之論據。

又系爭契約附件之「交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」（下稱物價調整要點）第3 點固規定應於物價指數超過或低於5%時始有適用（見卷㈡第12頁），與上開物價調整原則第1條規定於漲跌幅超過2.5%時可辦理調整之規定不同，但上開物價調整原則第1條明確規定「無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整」可見就此項物價調整款部分，應以物價調整原則所規定之2.5%為依據，而非再受限於系爭契約所約定之5%，故原告主張應以2.5%為計算基準，應屬可採，被告抗辯應以5%為據，並不足採。

⒊又經本院就此項調整金額請兩造以物價總指數超過2.5%為基準分別試算結果，在第1 期至第17期之估驗款部分，兩造核算之金額並無多大差異（見卷㈦第146 、177 、178 頁，其中因原告之計算方式為算至小數點以下第4 位，被告則計算至第5 位，原告有加計5%稅款，被告則未加計，但基礎數據均相同），兩造有爭議部分為尾款即尚未領取之估驗款（即上開五之㈠實做部分工程款認定部分），而此部分本院審理後，既認定金額為423,972,381 元，經扣除已領之375,559,054 元，餘額為48,413,327元，再扣除管理、保險、利潤及其他稅雜費6,314,744 元後（比例為0.130434），最末期估驗款金額為42,098,583元，再依上開計算公式核算即增加比率為14.09%並加計5%營業稅後，其金額應為6,228,275 元。

⒋上開各期之總金額應為43,587,269元，而經扣除兩造所不爭之已領款項5,695,648 元後，被告再給付之金額為37,891,621元。

原告請求之金額在此範圍內部分，應屬有據，至超過部分，則不應准許（參見卷㈦第177、178頁計算總表）。

㈥終止契約所受消極損害：⒈原告係請求就因契約終止致無從履約而取得之利潤，並依系爭契約及國稅局課稅基準之10% 計算，其請求金額為54,456,748元。

被告則以其係以原告有施工進落後之情事而終止契約，故無賠償義務，且縱有此義務，原告之實際利潤僅有2.5%到5%左右等語為抗辯。

⒉按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

民法第511條定有明文。

又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

亦為同法第216條所明定。

本件契約係因被告之任意終止，業如前述，而若被告未為終止，就兩造已訂約之情形而言，原告應可依約履行並取得預期之利潤，則原告請求被告應賠償其因契約終止所受消極損害即因履行契約可獲得之預期利益（所失利益），即屬有據。

⒊本件依系爭契約所約定之包商利潤及管理費之比例為10% ，而被告於辦理結算時，其計算之比例亦係以10% 計付，有工程結算明細表在卷可稽（見卷㈡第296 頁），參以財政部訂定之營利事業所得稅各業同業利潤標準就營造業中之道路工程業者於92年及93年度之淨利率為10% ，有該標準在卷可稽（見卷㈡第23～32頁），則不論從客觀之課稅資料、系契約之約定及被告自行辦結算所採認之基準所示，均係以10% 為合理適當之數據，故原告主張以10% 為計算之基準，即屬可採。

被告抗辯僅得以2.5%至5%為計算依據，尚難採取。

⒋經查，本件之總工程款總計為992,065,062 元（以本院准許之總金額為據，見卷㈦第214 頁之附表），原告就系爭工程已施作部分而領取之款項合計為423,972,381 元，已如前述（見同上頁及上開㈠之⒊），則其餘額568,092,681 元即為原可履約而因被告任意終止致無法再繼續履行而受有利益損失部分，此部分經以上開10% 之比例計算結果，其金額為56,809,268元。

又因原告主張已完工進度且可請求之項目與本院認定不同，而就此項目僅請求54,456,748元，但其在總聲明中係請求245,115,478 元，且係將加計追加工程等全部工程款減去其主張可請求之工程款後之餘額為計算基準（見卷㈦第178 頁），此項因計算方式所產生相互消長之結果（若原告可請求較高之工程款，其計算消極損害之金額即較少，反之，若原告可請求之工程款較少，其其計算消極損害之金額即較多，原告亦應有此相互調整之意思），自應在總聲明之請求金額內為調整，本院基此原則，認此部分之金額，應予全部准許，其金額為56,809,268元。

至上開追加工程款經准許部分，業經加計此部分之利潤，故不予計入，亦併說明。

㈦賠償協力廠商之損失：⒈原告主此部分為支付與第三人穩達公司、晁昕公司之費用，其金額為41,383,731元。

被告則以其係以原告有施工進落後之情事而終止契約，故無賠償義務，且縱有此義務，亦爭執原告請求之金額等語為抗辯。

⒉按定作人於工作未完成前隨時終止契約時，應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

又因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求損害賠償。

另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

為民法第511條、第226條1 項及第216條第1項所明定。

本件契約係因被告之任意終止，業如前述，則被告自應賠償原告所受之損害，此項損害應包括原告因被告之終止契約致無從履行與第三人間之契約而負擔之賠償。

⒊經查，原告所請求之金額中關於晁昕公司部分為7,397,280元，而此部分業據提出與晁昕公司間之材料訂購合約書、已交貨部分之統一發票、支票存根及協調會議記錄為證（見卷㈡第33～67頁），經核其內容及數量與所訂立之材料訂購合約書上記載相符，而原告因被告之終止契約後致無法履行與晁昕公司間之契約而受晁昕公司請求損害賠償，此項損害既與被告之任意終止契約間有相當因果關係存在，原告之請求，即屬有據。

又關於穩達公司部分，原告係請求33,986,451元，此部分亦據提出與穩達公司間之工程承攬（材料訂購）合約書、支票存根、匯款單及協調會議記錄為證（見卷㈡第33 ～67 頁），經核其合約所載金額為179,800,077 元，訂約金為工程款之10% ，若違約時除沒收定金外，尚應給付工程款30% 之違約金，而原告已付定金為15,986,451元，尚不足10 %，已給付之違約金為18,000,000元，亦約總金額之10% ，就其金額及訂約內容為查核結果，尚難認有不符之處，此部分損害既係因被告之終止契約後致無法履行與穩達公司間之契約而生之損害，即與被告之任意終止契約間有相當因果關係存在，原告之請求，亦屬有據。

上開金額合計為41,383,731元。

⒋至被告雖認無賠償義務，但本件既經定係被告任意終止契約，被告依法即有賠償責任，其抗辯即不足採。

又原告就請求之損害賠償金額既經提出相關證據供本院審酌認定，且亦無應予剔除之部分，則被告爭執該金額，亦不足採。

六、被告之抵銷抗辯是否可採及若可採時其可抵銷之金額為若干：㈠被告認其係因原告之施工進度落後而終止，並將原告未施作部分另行發包，致受有額外支出工程款之損害，並以所增加支出之工程款元為抵銷之抗辯。

原告則陳稱因其並無施工進度落後達10% 之情事，原告以此為由而終止系爭契約部分並不合法，自不得以另行發包所增加支出之款項為抵銷。

㈡經查，本件契約之終止，並非基於原告之施工進度有落後達10% ，而係由被告為任意終止之意思，業如前述，則系爭契約既非屬可歸責於原告之事由而終止，原告即無債務不履行之情事，被告自亦無請求損害賠償之權利。

故被告雖於系爭契約經終止後，就未施作完成部分另行發包，並因增加工程款之支出，但既非原告應負責之事由，原告自無賠償之義務，被告此項抵銷之抗辯，即不足採。

七、綜上所述，本件原告主張系爭契約係因被告之任意終止，應可採信，被告抗辯係因原告施工進度落後達10% 以上而經其合法終止，並不足採。

又原告得請求之工程款或損害分別為⑴實做部分工程款63,047,877元。

⑵追加工程款131,385 元。

⑶已進場並經檢驗之材料款0 元。

⑷臨時工程款4,296,801 元。

⑸物價指數追加款37,891,621元。

⑹終止契約所受消極損害56,809,268元。

⑺賠償協力廠商之損失41,383,731元。

合計203,560,683 元。

從而，原告本於系爭契約之法律關係，請求被告給付工程款或賠償其損害，在203,560,683 元及自94年10月12日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；

至超過上開金額部分，則無理由，應予駁回。

八、兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依附，應予駁回。

九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 林紀元
法 官 蘇姿月
法 官 黃悅璇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 蔡靜雯