臺灣高雄地方法院民事-KSDV,95,家抗,28,20060914,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 95年度家抗字第28號
抗 告 人 乙○○ 大陸地
大塘組
非訟代理人 甲○○
上列抗告人與被繼承人丙○○間聲請認可收養子女事件，對於本院中華民國九十五年三月二十八日九十五年度養聲字第六九號民事裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨係以：抗告人所提供之「立收養字」是由親友、民眾、政府證明認可收養關係成立的合法憑據，符合民法原理慣例範圍，而非九十五年度養聲字第六九號民事裁定中所稱之契約行為，契約行為是雙方當事人在意思表示一致的情況下所達成的約定行為，只需雙方當事人意思表示一致就行，而「收養字」表現為民眾、政府的公證、認可的合法行為，所以裁定認是一種契約行為，不符合民法原理，又聲請人於民國九十三年九月二十三日經由湖南省邵陽市第二公證處，辦理親屬關係公證書，已公證證明聲請人為被繼承人丙○○的養女，該公證書亦經財團法人海峽交流基金會證明，符合臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七條之規定應推定為真正，所以九十五年度養聲字第六九號民事裁定不能以該條例第五十六條對抗該條例第七條及第六十三條之規定，是原裁定顯然錯誤，應予糾正等語。

二、本件抗告人於原審法院聲請意旨係以：抗告人乙○○（即被收養人）為大陸地區人民，並為被繼承人丙○○之姪女，於民國七十九年（西元一九九０年）農曆五月十二日，被繼承人丙○○收養抗告人劉真連為養女，因當時大陸並未制訂收養法（大陸地區收養法於一九九一年十二月始制訂，於一九九二年四月開始施行），而被繼承人丙○○當時是依照習俗慣例，由當地政府行政管轄機關及族親作為合法收養之證明，是聲請人乙○○已經被繼承人丙○○收養為被繼承人丙○○之養女，被繼承人丙○○於民國九十一年四月六日過世，聲請人乙○○於九十三年間聲請繼承，已經法院准予備查，但行政院退輔會楠梓榮民自費安養中心表示收養子女應聲請法院認可，並至戶政機關登記，故本件政治處境情況特殊，爰依法提出本件聲請認可收養等語。

並提出洞口縣花國鎮政府證明、證明書、公證書、財團法人海峽交流基金會證明、委託書、公證書、湖南省合屬證、常住人口登記卡、本院九十三年十二月二十八日聲請繼承准予備查通知及行政院退除役官兵輔導委員會榮民自費安養中心函等資料。

原審法院以：聲請人即被收養人為大陸地區人民，收養人即被繼承人丙○○為臺灣地區人民，則聲請人與丙○○間之收養，應依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十六條第一項之規定，應分別適用臺灣地區及大陸地區之收養法律自明。

而本件收養契約既在民國七十九年間由聲請人與被繼承人丙○○成立收養之合意，自有上述我國於七十四年六月三日修正之民法第一千零七十九條第四項規定之適用，而應聲請法院認可，且按收養既為雙方之契約行為，自應由收養人、被收養人共同向法院聲請收養認可自明。

惟查，本件收養人即被繼承人丙○○已於九十一年四月六日死亡，業據聲請人自承在卷，且有上開本院函文、退輔會函文可憑，則收養人丙○○既已死亡，其人格自已消滅，而無當事人之資格，且收養為身分行為，乃一身專屬權，於丙○○死亡後，依法亦無從由其遺產管理人即退輔會繼承其權利或代理其為收養之行為。

綜上，可認本件收養，未由收養人、被收養人共同向法院聲請收養認可，其程式已不合法，又因本件收養人業已死亡，程序上亦無從補正，則聲請人之聲請於法未合，而不另命聲請人補正，而以裁定駁回聲請人之聲請。

三、按收養子女應以書面為之；收養子女應聲請法院認可，民法第一千零七十九條第一項前段、第四項定有明文。

又民法第一千零七十九條第四項所定聲請認可收養子女，以收養人及被收養人為聲請人，非訟事件法第一百三十三條第二項亦有明文。

是依前開規定收養子女應聲請法院認可，並以收養人及被收養人二人一同擔任為聲請人甚明，是抗告人於抗告狀陳稱以行政院國軍退除役官兵輔導委員會楠梓榮民自費安養中心為相對人云云，顯然誤解上開規定。

復按原告之訴，被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。

又有權利能力者，有當事人能力；

民事訴訟法有關當事人能力、訴訟能力及共同訴訟之規定於非訟事件關係人準用之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款、第四十條第一項，及非訟事件法第十一條分別定有明文。

另人之權利能力，始於出生終於死亡，民法第六條亦有明文。

經查，本件聲請認可收養子女，僅列抗告人即被收養人乙○○為聲請人，且抗告人乙○○聲請認可與收養人丙○○間之收養，惟收養人丙○○已於九十一年四月六日死亡，有丙○○之個人除戶資料查詢結果單一紙在卷可憑，依民法第六條之規定，收養人丙○○於抗告人乙○○提出聲請認可收養時已死亡並無權利能力，即無非訟事件當事人能力，而該情形又無法命抗告人補正，應認抗告人之聲請不合法，不應准許。

四、至於抗告人一再指陳本件聲請人乙○○所提供之「立收養字」是由親友、民眾、政府證明證認可收養之合法行為，符合民法慣例範圍，亦為證明認可收養關係成立之合法憑據，即收養字並非契約行為云云。

惟民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。

民法第一條定有明文。

此條規定為民事法規適用順序之規定，是法律得以成文法、習慣法及法理等方式存在，依該規定，民事事件法律設有明文者，應適用法律，法律可謂係第一順位之法源，法院在審理民事事件時，應首先適用法律，法律規定含義不明時，應以解釋方法確定其內容，法律未設規定時，始應依習慣、法理以為裁判。

並依前開收養之規定可知，收養之要件，分為實質要件及形式要件，在實質要件中，其中之一要件為需有收養之合意，即創設社會一般觀念上所公認為親子關係之意思，是收養係以發生親子關係為目的之身分法上之契約，故須當事人間有收養意思之合致為必要（參閱陳祺炎、黃宗樂、郭振恭著，民法親屬新論、第三一二頁至第三一三頁；

戴東雄、戴炎輝合著、中國親屬法、第三三八頁第三三九頁，林菊枝著、親屬法新論、第二四八頁，及高鳳仙著、親屬法—理論與實務、第三一六頁、第三一七頁），則抗告人聲請認可收養自應依民法規定以為判斷，是抗告人所提稱之「立收養字」係由親屬、民眾、政府證明認可之收養關係之憑據，顯然誤解我國收養之相關規定，併此說明。

五、綜上說明，本件抗告人提出認可收養，未以收養人丙○○為聲請人，且收養人丙○○已於九十一年四月六日過世，是收養人丙○○因已死亡而無非訟事件當事人能力，且該部分無法補正，從而，抗告人乙○○聲請認可與被繼承人丙○○間之收養程式顯有欠缺，應予駁回。

原審駁回抗告人乙○○之聲請，並無不合，抗告意旨指摘原裁定有誤，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第二十一條第一項、第二十四條第一項，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第九十五條，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
家事法庭 審判長 郭慧珊
法 官 范足鳳
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
本裁定除適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣一仟元。
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
書記官 洪敏芳