臺灣高雄地方法院民事-KSDV,96,重訴,219,20090116,2

臺灣高雄地方法院民事判決 96年度重訴字第219號
原 告 丙○○
訴訟代理人 鄭穎律師
複代理人 甲○○
被 告 華開租賃股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
上當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告所連帶保證之太設企業股份有限公司與興松有限公司於民國八十六年一月八日所訂分期付款買賣合約書 (合約編號:85339、85340 號)所 生貳筆各新台幣貳仟伍佰壹拾萬肆仟陸佰元之分期價金債權及原告與興松有限公司於同日所共同簽發，面額各新台幣貳仟伍佰壹拾萬肆仟陸佰元（票據編號：85339 、85340)之本票債權均不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔五分之四，餘由被告負擔。

事實及理由

一、本件原告起訴主張伊於民國77年9 月15日為擔保興松有限公司（下稱興松公司）對太設企業股份有限公司（下稱太設公司）之債務，乃以保證人之身分而提供所有座落高雄市○○區○○段第12-1、l2-3地號土地為之設定存續期間自77年9月15日起至107 年9 月14日止、本金最高限額為新台幣（下同）1,500 萬元之第一順位抵押權，且於84年4 月20日復以上開土地再為之設定存續期間自84年4 月20日起至114 年4月19日止、本金最高限額為2,500 萬元之第二順位抵押權，惟自84年以降，興松公司並未積欠太設公司任何應付帳款，，詎被告於95年4 月1 日收購太設公司而承受其所有債權債務關係後，竟於96年3 月15日執太設公司於91年11月間以伊及興松公司所簽發之發票日為86年1 月8 日，面額各25,104,600 元 之本票2 紙提示未經付款所聲請准許拍賣抵押物之裁定而向鈞院聲請為強制執行，然上開本票所表彰之分期買賣貨款債權，因太設公司自始即未交付約定之週轉資金而不存在，且該票據債權依其日期亦已時效完成，而被告或太設公司並未於5 年內即94年1 月8 日以前實行其抵押權或參與分配，依民法第881條之15之規定，該本票債權本不再屬於上開最高限額抵押權擔保之範圍，而被告另主張之82、83年間之租金債權亦早經興松公司開票給付完畢，且該諸債權亦皆已罹於時效而均非得為上開抵押權擔保之範圍，則興松公司與太設公司間既無債權債務關係存在，伊所擔保之主債權亦不存在，而上開最高限額抵押權亦已因被告聲請拍賣而已進入結算，其等間在將來亦無債權債務發生之可能，為此爰依法提起本訴，請求判令：㈠、被告應將高雄市○○區○○段l2-1及12-3地號於95年8 月22日收件文號為三專字第06l070號，權利價值分別為最高限額1500萬元及2500萬元之最高限額抵押權登記塗銷；

㈡確認被告主張86年1 月8 日太設公司與興松公司簽訂、原告為連帶保證人之分期付款買賣合約書 (合約編號:85339 、85340) 2 筆各25,l04,600元之價金債權及同日簽發之2 筆本票債權 (興松有限公司與原告為共同發票人，票面金額各25,104,600元，票據編號：85339 及85340)不存在。

二、被告則以原告係為擔保尚工有限公司（下稱尚工公司）、興松公司對伊之承受公司即太平洋租賃股份有限公司（太平洋公司）、太設公司等之債務，乃以義務人兼連帶債務人之身分提供上開土地設定前開第一、二順位最高限額抵押權以擔保該等公司現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負借款、票據等一切債務，而興松公司、尚工公司因有資金周轉之需求，乃與太設公司及太平洋公司約定由其等將所有之機器設備出售予太設公司或太平洋公司，再由其等以分期付款方式買回 (即售後買回）或以租賃方式承租（即售後租回）該機器設備，即形式上太設公司或太平洋公司係為向其等購買機器設備而匯款，實則雙方已有合意成立消費借貸關係而為交付借款，藉此達到融通取得資金之目的，依此太設公司及太平洋公司乃分於82年6 月23日、83年3 月3 日、83年5 月26日各匯款l,785 萬元、2,100 萬元、19,827,840元予興松公司或尚工公司，其等則均隨即向太設公司或太平洋公司承租各該機器設備而對之各負有上開數額之消費借貸或給付租金之債務，惟興松公司、尚工公司就此積欠之債務皆迄未清結；

另原告及興松公司復於上開抵押權利存續期間內之86年間與太設公司簽訂2 件分期付款買賣合約，並簽發上開本票2 紙，而太設公司就此已交付貨物予興松公司收訖，並由之出具交貨證明書無誤，太設公司就此價金債權自為存在，詎太設公司於86年l 月15日執原告簽發之上開本票提示請求付款未果，經迭次催討皆未獲置理始向鈞院聲請裁定拍賣抵押物，並對上開土地聲請執行以行使抵押權，而原告在執行中為求得高價，於96年7 月9 日乃請求伊暫緩拍賣孰行程序以由之自尋買主出售，俾利清償其積欠之債務，其並同意先行給付伊227 萬元作為出售上開土地之部分價款，可見原告業已承認尚積欠伊上開各債務未清，則縱上開各債權有罹於時效之問題，亦因原告於時效完成後為債務之承認而有拋棄時效利益之默示意思表示，其自不得再以罹於時效抗辯之，今興松公司、尚工公司所積欠之債務既均未為清償，原告就此自須負擔保之責，其謂與伊間並無任何債權債務關係存在云云顯屬無稽，原告訴請塗銷上開抵押權設定登記並確認上開分期付款買賣債權及本票債權均不存在之訴即屬無據等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。

三、兩造不爭執之事項：㈠、原告於77年9 月15日為擔保其任法定代理人之尚工公司、興松公司對太平洋公司之債務，乃以義務人兼連帶債務人之身分而提供其所有座落高雄市○○區○○段第12-1、l2-3地號土地為之設定本金最高限額1,500 萬元之第一順位抵押權（存續期間自77年9 月15日起至107 年9 月14日止，約定事項載以：1.交付利息日期及方法：空白；

2.詳如附件其他約定事項所載；

3.本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償）且經登記，復於84年4 月20日為擔保其任法定代理人之興松公司對太設公司之債務，乃以義務人兼連帶債務人之身分而提供上開土地為之設定本金最高限額2,500 萬元之第二順位抵押權（存續期間自84年4月20日起至114 年4 月19日止，約定事項載以：1.交付利息日期及方法就各個債務分別規定；

2.詳如其他約定事項；

3.本案係擔保因支付貸款而產生一切債務及損害賠償）且經登記，而太平洋公司嗣乃與太設公司合併，後太設公司更名為茂豐租賃股份有限公司（下稱茂豐公司），被告則於95年4 月1 日收購該公司之營業資產而承受上開抵押之債權債務關係。

㈡、被告於96年3 月15日乃執本院91年度拍字第5840號拍賣抵押物裁定（太設公司以執有興松公司及原告所簽發之發票日為86年1 月8 日，面額25,104,600元，到期日未載，利息按年息20% 計算之本票2 紙提示未經付款而聲請拍賣抵押物，經本院於91年11月6 日裁定准許，並於91年12月2日確定）而向本院聲請調卷拍賣（89年度執全字第3214號）為強制執行，經本院以96年度執字第25386 號執行事件予以受理後，原告於96年7 月9 日乃向被告提出內載：「... 請求同意如下：一、貴公司暫緩上開強制執行程序一個月..; 二、本人於96年7 月l0日中午l2:00 前交付新臺幣貳佰貳拾柒萬元整 (按第一次拍賣底價之一成計)之 即期銀行本票予貴公司收執。

若本人於第一條之期限內完成土地出售，上開銀行本票款項即作為土地出售價款之一部。

三、若本人未能於第一條之期限內完成土地出售，本人無條件同意貴公司繼續進行上開之強制執行程序，且上開即期之銀行本票即作為賠償貴公司之違約金」等語之請求書及銀行本票而請求暫緩執行，後該執行事件嗣因原告聲請停止強制執行經准許而於其供擔保後停止。

㈢、興松公司於86年1 月8 日邀同原告為連帶保證人而與太設公司簽訂分期付款買賣合約書2 份，約定興松公司均以分期總價款各25,104,600元分別向太設公司購買中古之全旋套管、挖土機及懸臂工作車、反循環基礎椿鑽機（分12期，每3 個月1 期），並由興松公司、原告共同簽發均如上開數額之本票2 紙予太設公司收執，且興松公司亦依約交付李寶蓮任法定代理人之拓興營造有限公司所簽發面額分如各分期款之1, 032,800元、3,151,300 元之逐月分期款本票24紙，而太設公司亦執有已蓋用興松公司大小章之有關上開2 貨物已交付之交貨與驗收證明書2 紙。

㈣、被告就所執有上開由拓興營造有限公司所簽發之分期款本票均未提示，惟拓興營造有限公司之支票帳戶為拒絕往來戶。

㈤、興松公司於73年5月乃向日順鐵工廠訂購反循環鑽機3套，於79年5 月復以日幣31,369,000元向日本三菱重工購進全旋套管設備，且委由雷利股份有限公司代辦進口，在81年8 月則自行進口懸臂工作車，82年11月又向永大電機購入油壓式挖土機1 部。

㈥、太平洋公司於82年6 月28日分別匯款1,575 萬元、210 萬元予尚工公司，83年3 月3 日復匯款2,100 萬元予尚工公司，而太設公司則於83年5 月26日分別匯款1,700 萬元、2,827,840 元予興松公司。

㈦、尚工公司於82年6 月23日開立買賣品名為DOKA自動昇模機，金額1,700 萬元（含稅1,785 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月26日與興松公司簽訂租期37個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本1,700 萬元）而將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期538,533 元，且興松公司、尚工公司及原告等人並共同簽發面額為21,387,188元之本票乙紙予太平洋公司收執。

㈧、尚工公司於83年2 月28日開立買賣品名為挖土機一批，金額2,200 萬元（含稅為2,310 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月25日與興松公司簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元，租賃物挖土機8 台）而將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年3 月3 日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期975,000 元，且興松公司、尚工公司及原告等人並共同簽發面額為2540萬元之本票乙紙予太平洋公司收執。

㈨、興松公司於83年5 月22日開立買賣品名為堆土機、羊角機、挖土機、震動壓路機、傾卸吊裝機、混凝土預拌車、水平鑽孔機、測量車、千斤頂、發電機、噴漿機、柴油發電機、銅套、套筒、測距經緯儀、水平儀、昇模機等項，金額2,200 萬元之統一發票予太設公司，雙方於翌日則簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元）而由太設公司將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期976,800 元，且興松公司、尚工公司及原告並共同簽發面額為25,443,200元之本票乙紙予太設公司收執。

㈩、原告與興松公司、尚工公司均未曾匯款予太平洋公司或太設公司。

四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：㈠、系爭最高限額抵押權抵押物所擔保債權之範圍：按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及」，最高法院84年台上字第1967號著有判例。

查原告於77年9 月15日為擔保其任法定代理人之尚工公司、興松公司對太平洋公司之債務，乃以義務人兼連帶債務人之身分提供其所有上開土地為之設定本金最高限額1,500 萬元之第一順位抵押權（存續期間自77年9 月15日起至107 年9 月14日止，約定事項載以：1.交付利息日期及方法：空白；

2.詳如附件其他約定事項所載；

3.本案係擔保因租賃關係而產生一切債務及損害賠償）且經登記，復於84年4 月20日為擔保其任法定代理人之興松公司對太設公司之債務，乃以義務人兼連帶債務人之身分而再提供上開土地為之設定本金最高限額2,500 萬元之第二順位抵押權（存續期間自84年4月20日起至114 年4 月19日止，約定事項載以：1.交付利息日期及方法就各個債務分別規定；

2.詳如其他約定事項；

3.本案係擔保因支付貸款而產生一切債務及損害賠償）且經登記，而太平洋公司嗣乃與太設公司合併，後太設公司更名為茂豐公司，被告則於95年4 月1 日收購該公司之營業資產而承受上開抵押之債權債務關係已如上述，而系爭2最高限額抵押權，其他項權利部之登記，就清償日期、利息、遲延利息、違約金等項乃均載明「依照各個契約約定」等語，債務人則均登記為原告與尚工公司、興松公司或興松公司，所附之「其他約定事項」之第一條則明定「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之租金、手續費、票款、墊款、租賃物及其他損害賠償及其他一切債務暨其其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠償」（第一順位抵押權者）或「本抵押權係供擔保債務人對抵押權人現在所負債務（包括過去之債務尚未清償者）及將來發生之債務（包括貸款、遲延利息、違約金及其他有關一切債務）之清償」（第二順位抵押權者）等語乙節，此他項權利證明書、土地抵押權設定契約書等件在卷可稽（60-66 頁），是系爭2 抵押權之登記既均因內容過於冗長而以「契約約定」之附件方式記載，此抵押權設定契約書暨其約定事項等內容之附件，自為該登記簿之一部分而均為系爭2 抵押權效力所及，則系爭2 最高限額抵押權其抵押物之擔保範圍既已於抵押權設定契約書之其他約定事項載明如上述，而該定型化條款所為之約定範圍亦應為設定義務人可得預測而非負擔其所不能控制之危險，其給付與對待給付於兩造間亦屬相當而無顯失公平之情形而應認為有效，系爭抵押權所擔保債權之種類及其範圍，即應以上開條項之規定為其內容而應為兩造所共同遵守，而原告及尚工公司或興松公司於上開抵押權設定契約書中並已載明為「義務人兼連帶債務人」或「連帶債務人」，則系爭2抵押權所擔保之範圍，當然包括原告及尚工公司或興松公司對太平洋公司、太設公司所負上開條項所定借款、租金及其他一切債務在內，而被告既因收購太平洋公司、太設公司之前手即茂豐公司之營業資產而承受系爭抵押之債權債務關係，原告得否請求塗銷或被告得否實行系爭抵押權，自均應以原告及尚工公司或興松公司於上開條項所定範圍內之一切債務是否存在為斷。

㈡、原告及尚工公司或興松公司於系爭抵押權所擔保債權之種類及其範圍內，是否對太平洋公司或太設公司負有有效且仍存在之債務？⑴、82年6 月至83年5 月間所生之債權債務部分：尚工公司於82年6 月23日乃開立買賣品名為DOKA自動昇模機，金額1,700萬元（含稅1,785 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月26日與興松公司簽訂租期37個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本1,700 萬元）而將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期538,533 元，且興松公司、尚工公司及原告等人並共同簽發面額為21,387,188元之本票乙紙予太平洋公司收執，又尚工公司復於83年2 月28日開立買賣品名為挖土機一批，金額2,200 萬元（含稅為2,310 萬元）之統一發票予太平洋公司，太平洋公司則於同月25日與興松公司簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元，租賃物挖土機8 台）而將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年3 月3 日交付第1 期租金200 萬元，第2 期以後每期975,000 元，且興松公司、尚工公司及原告等人並共同簽發面額為2540萬元之本票乙紙予太平洋公司收執，另興松公司於83年5 月22日乃開立買賣品名為堆土機、羊角機、挖土機、震動壓路機、傾卸吊裝機、混凝土預拌車、水平鑽孔機、測量車、千斤頂、發電機、噴漿機、柴油發電機、銅套、套筒、測距經緯儀、水平儀、昇模機等項，金額2,200 萬元之統一發票予太設公司，雙方於翌日則簽訂租期25個月之租賃合約書（載明出租人購買標的物成本2,200 萬元）而由太設公司將上開機具租賃予興松公司，並約定興松公司應於同年月26日交付第1期租金200 萬元，第2 期以後每期976,800 元，且興松公司、尚工公司及原告並共同簽發面額為25,443,200元之本票乙紙予太設公司收執，而太平洋公司則於82年6月28日分別匯款1,575 萬元、210 萬元予尚工公司，83年3 月3 日復匯款2,100 萬元予尚工公司，太設公司則於83年5 月26日分別匯款1,700萬元、2,827,840 元予興松公司，惟原告與興松公司、尚工公司均未曾匯款予太平洋公司或太設公司均已如上述，是依上述3 次之買賣、租賃、匯款等情形觀之，其各次之買賣或租賃標的、契約金額或匯款數額、訂約或匯款日期均為相同或為緊接，顯見此3 次交易在形式上應均係尚工公司或興松公司與太設公司及太平洋公司將其等所有之機器設備出售予太平洋公司或太設公司，同時再由其等以售後租回之方式繼續使用該諸機器設備，而太平洋公司或太設公司則再將所謂之買價匯予尚工公司或興松公司以達融通取得資金目的之融資性租賃，而姑不論此融資性租賃之性質究屬金錢消費借貸或為類似租賃之無名契約，興松公司於此自均負有依約給付上述各期「租金」之債務，且原告及尚工公司、興松公司並均因共同簽立上開面額計72,2 30,388 元之本票3 紙而負有該票據債務，而原告就此諸「租金」債務固以業均交付各期租金數額之支票予太平洋公司或太設公司收執而謂已無租金或借款債務存在云云，並舉82年6 月23日、83年2 月26日、83年5 月24日票據明細表3 紙為證（324-326 頁），惟原告所交付之各票據依上開明細表所示日期及其所載各票據到期日併與各該契約締約日觀之，該等票據顯係於簽約時所一次交付之各租期「租金」票據，其自須如期兌付始生給付各期「租金」之清償效力，而原告與興松公司均未曾匯款予太平洋公司或太設公司已如前述，且原告復未能提出各該支票業經兌領之證據，興松公司於此應負之各期「租金」債務顯均未予清償，原告及尚工公司、興松公司因此融資性租賃所共同簽發面額計72,230,388元之上開本票3 紙，其票據債務自因此原因關係之確屬存在而為有效成立即明，原告所辯即無足採。

⑵、86年1 月8 日所生之2 分期付款買賣價金債權及同額之2本票債權部分：本件被告固以原告與興松公司對之連帶負有總額計50,208,200元之上開分期付款價金債務及本票債務云云，並提出分期付款買賣合約書（104 、105 頁）、標的物交貨與驗收證明書（113 、114 頁）等件為證，惟此業為原告所否認，而查：①興松公司於73年5 月乃向日順鐵工廠訂購反循環鑽機3套，於79年5 月復以日幣31,369,0 00 元向日本三菱重工購進全旋套管設備，且委由雷利股份有限公司代辦進口，在81年8 月則自行進口懸臂工作車，82年11月又向永大電機購入油壓式挖土機1 部已如上述，另興松公司簽立上開標的物交貨與驗收證明書乙情，則經時任會計之證人張素琴到庭具結證稱：「問：（提示驗收證明）是否看過？這部份我沒有印象，圖章是他們（指太設公司）蓋的，我沒有印象。

（問：那時簽名時，是否有要交貨？）還沒有。

（問：公司購買這些機具你是否知道？）我不知道。

也不是不知道，當時是為了資金週轉，所以興松公司將機器賣給太設公司，太設公司應該付款給我們，但是錢沒有匯進來，票也沒有交換。

（問：這些機器是你們的？）是。

（問：你們將其賣給太設，太設要付給你們錢，所以才訂立該契約？）我們將機器賣給太設，太設應該把價金給我們，我們再用分期付款方式還給太設，而太設沒有給我們錢。

（問：當時是你們的機器賣給太設，太設要給你們錢，但太設沒有給你們錢，所以機器沒有作交付動作？）是。」

等語在卷（97年2 月26日言詞辯論筆錄），是原告與興松公司於86年1 月8 日與太設公司簽訂之2 份分期付款買賣合約書之標的依上述不爭執事項乃為中古全旋套管、挖土機及懸臂工作車、反循環基礎椿鑽機等機具，而該機具如前述係屬興松公司所購入而為其所有，以如被告前謂之興松公司、尚工公司係因有資金周轉之需求，而與太設公司及太平洋公司約定由其等將所有之機器設備出售予該2公司，再由其等以分期付款方式買回 (即售後買回）或以租賃方式承租（即售後租回）該機器設備之語（答辯七狀，29 5頁），併上述3 融資性租賃之交易情形，系爭分期付款買賣顯亦係同前3 次融資性租賃之交易而為售後買回之方式，證人張素琴所為之上開證述，衡情應與事實相符而得採信，系爭分期付款買賣之債權債務關係，即應依此實際狀況即售後買回之方式而為分辨。

②系爭分期付款買賣之實際情形乃為售後買回已如上述，是依被告之前述融資情形，其方式即應類同於前開融資性租賃之交易方式為之，即「興松公司或尚工公司在形式上先將己有之機器設備出售予太平洋公司或太設公司，並開立統一發票以應各人營業之會計作帳、報稅等事項（交付標的則以占有改定之方式為之而未實際移轉），而太平洋公司或太設公司即應將扣除利潤之買賣「融資」金額匯予各該出售公司，後使用機具之興松公司即與太平洋公司或太設公司簽訂租賃或分期付款買賣合約，並一次交付各期價金支票及原告與興松公司或尚工公司共同簽發之同交易總額之本票以為擔保，太平洋公司或太設公司之交付標的則由興松公司出具交貨與驗收證明書以代交付（即簡易交付）」之流程，故此之交易，其在形式上即隱含有買賣、分期付款買賣等2 契約，且此2 契約因實質上係基於同一融資之目的，其等間在聯立之過程即有不可分割且互為因果之關係，程序上並應有先後之分始符法律上之意義，而此契約如僅任其一者獨存即不能達其契約之目的，且將造成融資者權益之重大傷害，是系爭售後買回之交易，其中與應先行之買賣契約聯立之系爭分期付款買賣契約，應認係以該買賣契約成立生效為停止條件始符契約目的及當事人間之公允，依此，以上開應有之流程檢視系爭售後買回之交易，被告於此所提出者僅有上開分期付款買賣合約書、標的物交貨與驗收證明書等件，另有者即僅存如不爭執事項㈢所列之系爭本票2 紙及拓興營造有限公司所簽發之逐月分期款本票24紙即無其他，對照上開同為融資目的之3 次融資性租賃，其即未有如該3 次交易之開立出售標的之統一發票（298-306 頁）、營業稅申報401 表（279 頁）與匯款資料（210-212 頁），而被告迄亦未能提出在此訂約日期前後附近而如前3 筆融資性租賃一般為匯款之資金往來證明，且其就此次融資亦迄未證明或主張本次係以前開3 筆融資性租賃未償之舊債權充付款（即借新還舊），該流程應先行之興松公司出售分期付款買賣標的機具的買賣形式顯未具備，而被告就此買賣契約是否存在之事實並未舉證證明，系爭售後買回交易聯立契約中之買賣契約應即認並未有效成立，則為系爭分期付款買賣契約所附之停止條件既未成就，依上開說明，系爭分期付款買賣契約自難認應已生效，原告與興松公司自無依該分期付款買賣合約連帶給付系爭分期價金之義務，因此而生之系爭2 本票債務亦因無原因關係之存在而無給付義務，太設公司依系爭分期付款買賣合約所生對原告與興松公司之價金給付債權及本票債權自均不存在，為其後手之被告就此自亦無主張之權利。

至被告雖以興松公司出具之上開標的物交貨與驗收證明書以謂其給付義務業已完盡而得享有系爭債權云云，惟系爭分期付款買賣標的之機具乃因未先有興松公司出售之買賣契約存在，該諸交易標的自仍屬興松公司所有，太設公司就後續賣回之系爭分期付款買賣契約的標的即無得以占有改定之方式受讓取得其「形式上」所有權，其自亦無從以簡易交付之方式將該諸標的交付予興松公司，以出賣物之所有人與買受人均同為興松公司，太設公司所執由興松公司出具之上開證明書，即因不具原有交易流程中標的為簡易交付之效力而不得據此即遽謂其業已依約交付系爭分期付款買賣之標的物者，被告所辯尚無足採。

綜上，興松公司於82年6 月26日、83年2 月25日、83年5月23日因上開3 融資性租賃所生之各期「租金」債務乃因均未清償而仍存在，原告及尚工公司、興松公司因此所共同簽發面額計72,230,388元之3 紙本票債務亦因原因關係之確屬存在而有效成立，惟原告及興松公司對太設公司於86年1 月8 日因上開2 分期付款買賣合約所衍生之總額計50,208,200元的價金債務及同額之系爭2 本票債務則因系爭分期付款買賣合約並未生效而無給付義務，太設公司對其等之價金給付債權及本票債權為均不存在。

㈢、原告得否對上開融資性租賃所生之債權為時效消滅之抗辯？按「民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。

又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」、「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。

所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」

，最高法院50年台上字第2868號、51年台上字第1216號分別著有判例。

本件原告固以上開融資性租賃所生之租金及本票債權業均已罹於2 年、3 年之短期時效而不得再行請求云云，被告則以前詞為辯。

查被告於執本票准許強制執行裁定向本院聲請調卷拍賣（89年度執全字第3214號）為強制執行而經本院以96年度執字第25386 號執行事件予以受理後，原告於96年7 月9 日乃向被告提出內載：「... 請求同意如下：一、貴公司暫緩上開強制執行程序一個月..; 二、本人於96年7 月l0日中午l2:00 前交付新臺幣貳佰貳拾柒萬元整 (按第一次拍賣底價之一成計)之 即期銀行本票予貴公司收執。

若本人於第一條之期限內完成土地出售，上開銀行本票款項即作為土地出售價款之一部。

三、若本人未能於第一條之期限內完成土地出售，本人無條件同意貴公司繼續進行上開之強制執行程序，且上開即期之銀行本票即作為賠償貴公司之違約金」等語之請求書及銀行本票而請求暫緩執行已如上述，是上開3 融資性租賃所生之各債權雖係於82年6 月26日、83 年2月25日、83年5 月23日因興松公司與太平洋公司或太設公司簽約而生，姑不論系爭融資性租賃之性質應認係金錢消費借貸（依融資之目的）或為類似租賃之無名契約，縱以之為類似租賃而認消滅時效應依民法第127條第3款所定之2 年期間為計並已罹於時效，惟原告既在被告實行系爭最高限額抵押權之強制執行期間出具前開請求書並交予被告227 萬元之銀行本票以請求暫緩執行而自行求售抵押物，依其內文所示如逾期即無條件同意被告繼續進行強制執行程序，且該銀行本票即充作賠償之違約金以觀，原告就此已逾十餘年之債務，如上開說明，其顯有是認被告所有系爭抵押權所擔保之債權存在的默示承認，且原告於此時效完成後所為之承認，即有拋棄時效利益之默示意思表示，系爭「租金」債權即恢復時效完成前之狀態，原告即不得再以時效業經完成而拒絕上開給付，原告抗辯上開融資性租賃所生之債權業為時效消滅而不得請求云云即為無據。

㈣、原告得否請求塗銷系爭抵押權？興松公司於82年6 月26日、83年2 月25日、83年5 月23日因上開3 融資性租賃所生之各期「租金」債務或原告及尚工公司、興松公司因此所共同簽發面額計72,230,388元之3 紙本票債務則均有效存在，且原告亦不得以該諸債權之時效業經完成而拒絕給付，而原告及尚工公司或興松公司為系爭抵押權之「義務人兼連帶債務人」或「連帶債務人」，且系爭最高限額抵押權所擔保債權之種類及其範圍，應以抵押權設定契約書及所附約定事項之規定為其內容均已如上述，是系爭2 抵押權所擔保之範圍原即包括原告及尚工公司或興松公司對太平洋公司、太設公司所負上開條項所定借款、租金及其他一切債務在內，且此並為被告所承受，而上開3 融資性租賃所生之各期「租金」債務或票據債務既均係在第一順位抵押權之存續期間內所生，該諸債權自均為此抵押權所擔保之範圍，而此諸債權於逾最高限額1,500 萬元部分，因第二順位抵押權所擔保者亦約定原含供擔保債務人即原告對抵押權人包括過去尚未清償之債務在內，此逾1,500 萬元部分之債權自亦為第二順位抵押權所擔保之範圍，而此有效存在之3 融資性租賃所生「租金」債務或票據債務既均未獲原告及尚工公司或興松公司清償，且原告亦不得以之為時效完成而拒絕給付，則系爭2 最高限額抵押權所擔保之債權既仍存在，擔保物提供人暨義務人兼連帶債務人之原告自不得請求予以塗銷，原告主張自為無據。

五、綜上所述，被告之前手即太設公司對原告及興松公司因86年1 月8 日簽訂之2 分期付款買賣合約所衍生之總額計50,208,200 元 的價金債權及同額之系爭2 本票債權均不存在，惟興松公司於82年6 月26日、83年2 月25日、83年5 月23日因上開3 融資性租賃所生之各期「租金」債務或原告及尚工公司、興松公司因此所共同簽發面額計72,230,388元之3 紙本票債務則均有效存在並未獲清償，且原告亦不得以該諸債權之時效業經完成而拒絕給付，而上開3 融資性租賃所生之債務並均為系爭2 最高限額抵押權所擔保之範圍，從而原告請求確認系爭86年1 月8 日由太設公司與興松公司簽訂之分期付款買賣合約所生2 筆各25,l04,600元之價金債權及同日簽發之2 筆同額本票債權均為不存在即屬有據而應予准許，逾此範圍外之請求塗銷系爭2 最高限額抵押權登記部分則應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
民事第一庭法 官 黃宏欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 5 日
書記官 陳心儀