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臺灣高雄地方法院高雄民事判決 97年度訴字第1939號
原 告 國防部軍備局生產製造中心第二零五廠
即反訴被告
法定代理人 蔡德仁
訴訟代理人 匡乃俊律師
被 告 威宇金屬科技有限公司
即反訴原告
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 朱昭勳律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰萬元及自民國九十七年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣參拾肆萬元供擔保後得假執行。
但反訴被告以新台幣壹佰萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：甲、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；
承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
本件原告之法定代理人原為乙○○，嗣於審理中變更為蔡德仁，有國防部令在卷可稽（本院卷第144 頁），則蔡德仁於民國97年12月3 日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第2項定有明文。
查本件原告原係起訴本於民法第226條第1項、第227條第1項規定，依給付不完全準用給付不能之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任，嗣於本院審理中變更為依民法第229條第1項、第231條第1項之規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任（本院卷第140至141 頁），因其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告亦同意原告為上開變更（本院卷第174 頁背面），故原告上開訴之變更，核與前揭規定無違，亦應准許。
貳、實體方面：甲、本訴部分：
一、原告主張：伊於民國95年3 月21日與被告簽訂「訂購軍品契約」（編號：JE95002P103PE 號，下稱系爭契約），向被告購買鉛錠，兩造約定訂購數量上限為120 萬磅，單價為每磅新台幣（下同）18.6元，預估總價22,320,000元，且每批交貨數量為22萬磅至33萬磅，交貨期為35日曆天（自原告發文日次日起第3 日起算），契約期間自簽約日次日起至96年12月31日止，惟契約效期屆滿或履約數量達預估數量上限者，契約自然終止。
本件被告依系爭契約，履行之前四批交貨數量總計為1,059,800 磅，尚餘140,200 磅即達系爭契約之數量上限，伊乃於96年7 月16日通知被告交付剩餘之140,200磅，惟被告以存證信函表示該餘量非介於每批交貨數量22萬磅至33萬磅間而拒絕交貨，並要求退還履約保證金，嗣交貨期限屆至，被告並未交貨，伊乃於96年8 月28日以存證信函定期催告被告交貨，被告屆期仍未交貨，伊遂於同年9 月14日依系爭契約第18項備註10及政府採購法第101條第1項第10款解除此140,200 磅部分之契約，並依被告未履約比率11.6833% ， 沒收履約保證金116,833 元。
又伊因被告未依約履行此140,200 磅鉛錠部分之契約，基於生產線需求，乃於97年5 月2 日重行向訴外人泰銘實業股份有限公司（下稱泰銘公司）購買鉛錠140,200 磅，每磅單價35.734664 元，總價為5,010,000 元，致伊因被告給付遲延而受有此部分價差金額共計2,402,280 元之損害，經與被告所餘存之履約保證金883,167 元抵銷後，被告尚應賠償伊1,519,113 元。
爰依民法第229條第1項、第231條規定，提起本訴等語。
並聲明：㈠被告應給付原告1,519,113 元，及自96年9 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭契約僅係預估數量為120 萬磅，而非以120萬磅為確定之採購數量，且兩造有關每次訂購數量為22萬磅至33萬磅之約定，屬原告訂貨數量之上限及下限，乃基於契約目的之特殊考量所為之約定，被告並無接受原告量少訂貨出貨及超額訂貨出貨之義務。
被告已給付之鉛錠數量與系爭契約數量上限固尚有140,200 磅之差距，惟此數量未及於系爭契約訂貨下限，被告自得拒絕接受原告之訂貨，且此無法履約事由係不可歸責於被告，被告實無違約情事可言，原告自無權沒收履約保證金及請求被告賠償損害。
又系爭契約已於96年12月30日因期限屆滿而終止，被告於契約存續期間並無違約情事，則原告於契約屆滿後另行採購鉛錠要與被告無關，自無要求被告負擔價差之理等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告已給付1,059,800 磅鉛錠與反訴被告，與系爭契約數量上限雖有140,200 磅之差距，惟系爭契約所載預估數量並不等於實際採買數量，反訴原告並無義務給付反訴被告預估數量鉛錠，且兩造係基於成本之考量，約定反訴被告每次最低採購數量為22萬磅，反訴原告就低於22萬磅之訂單自得拒絕給付。
又系爭契約之有效期限已於96年12月30日屆滿，反訴原告於契約存續期間並無違約情事，依契約第18項備註13之約定，反訴被告即應返還履約保證金100 萬元。
爰依採購計畫清單第18項備註13之約定，提起反訴等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告於招標公告僅列載數量為120 萬磅，並未列載每次數量為22萬磅至33萬磅，且反訴原告係以鉛錠數量120 萬磅參與投標，而以22,320,000元得標。
又系爭契約之採購計畫清單所列數量亦為120 萬磅，總價為22,320,000 元 ，至每批交貨數量介於22萬磅至33萬磅之約定，則係列載於備註欄，並非系爭契約之標的，且系爭契約採購清單備註欄第15項已載明：「清單所訂定採購之數量為預估數量，實際供應數量以實際申請提貨之數量為準，買方得向賣方採購部分或全部之預估數量，但不得解釋為買方有向賣方採購一定數量之義務」，而反訴被告於契約期間內通知反訴原告在預估總量內交滿餘量140,200 磅，即為執行實際申請提貨之數量規定。
故反訴原告拒不交付此部分鉛錠，已構成給付遲延，且經反訴被告定期催告仍不履約，反訴被告除已於96年9 月14日解除系爭契約，並沒收履約保證金116,833元外，並得請求反訴原告賠償重購之差價金額共計2,402,280 元之損害，而與反訴原告所餘存之履約保證金883,167 元抵銷後，反訴原告尚應賠償反訴被告1,519,113 元。
是反訴原告請求反訴被告返還履約保證金，並無理由等語置辯。
並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、兩造爭執與不爭執之事項：
一、不爭執部分：㈠兩造於95年3 月21日簽訂系爭契約，由原告即反訴被告向被告即反訴原告購買鉛錠，兩造約定訂購數量上限為120 萬磅，單價為每磅18.6元，預估總價22,320,000元，且每批交貨數量為22萬磅至33萬磅，交貨期為35日曆天（自原告發文日次日起第3 日起算），契約期間自簽約日次日起至96年12月31日止，契約效期屆滿或履約數量達預估數量上限者，契約自然終止。
㈡被告即反訴原告已依約交貨4 次，交貨數量總計1,059,800磅，距系爭契約所載預估數量尚差140,200 磅。
㈢原告即反訴被告於96年7 月16日通知被告交付剩餘之140,200 磅鉛錠，被告即反訴原告以存證信函表示該餘量非介於每批交貨數量而拒絕交貨，並要求退還履約保證金。
原告即反訴被告復於96年8 月28日以存證信函定期命被告即反訴原告交貨，被告即反訴原告屆期仍未交貨，原告即反訴被告乃於同年9 月14日發函通知被告即反訴原告解除系爭契約。
㈣原告即反訴被告於97年5 月2 日另行訂購140,200 磅鉛錠，訂購單價為每磅35.734664 元，總價為5,010,000 元，與系爭契約之價差為2,402,280 元。
㈤系爭契約之履約保證金為1,000,000元。
二、爭執部分：㈠本訴部分：⒈原告請求被告給付140,200 磅之鉛錠，被告是否有給付之義務？被告拒絕給付，是否已構成債務不履行？⒉系爭契約是否已由原告合法解除（實際上應為終止）？或係因有效期限屆滿而終止？⒊原告沒收履約保證金並請求被告賠償另行購買鉛錠之價差，是否有據？㈡反訴部分：反訴原告請求反訴被告返還履約保證金100 萬元，是否有據？丁、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告請求被告給付140,200 磅之鉛錠，被告是否有給付之義務？被告拒絕給付，是否已構成債務不履行？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⒉原告主張依系爭契約約定，被告負有依其通知交付按契約數量上限120 萬磅，扣除被告已交付之1,059,800 磅後之餘額即140,200 磅鉛錠之義務，惟為被告所否認，抗辯系爭契約僅係預估數量為120 萬磅，而非以120 萬磅為確定之採購數量，且兩造有關每次訂購數量為22萬磅至33萬磅之約定，屬原告訂貨數量之上限及下限，乃基於契約目的之特殊考量所為之約定，被告並無接受原告量少訂貨出貨及超額訂貨出貨之義務等語。
⒊經查，系爭契約基本條款1-1 項固記載：「材料品名及規格：鉛錠、料號0000000000000 」、「單位：LB」、「數量：1,200, 000」、「單價：18.6」、「總價：22,320,000（含稅）」，但其備註欄⒈亦載明：「項目、規格、數量、檢驗單位、驗收方法及案內有關規定詳如附件」等語，此有系爭契約在卷可稽（本院卷第10至12頁）；
而依系爭契約附件之JE95002 採購計畫清單第11項所載：「品名料號及規格為品名：鉛錠、規格：C91B2-1-1 ※標的鉛含量99.9% （含）以上、料號：0000000000000 」、「單位：LB」、「預估數量：1,200,000 」、「單價：18.6」、「預估總價：22,320,000（含稅）」，及第18項備註「三」交貨日期暨「十五」其他事項所載：「交貨日期：㈠契約有效期限自簽約日次日起至96年12月30日止；
契約效期屆滿或履約數量達預估數量上限，契約自然終止。
契約效期屆滿者採購數量雖未全數履行，契約亦終止。
㈡按第205 廠發文通知各批期程交貨，每批交貨數量為220,000LB~330,000LB 、交貨日期為35日曆天（以發文日次日起第3 日起算」、「其他事項：㈠清單訂定之採購數量為預估數量，實際供應數量以實際申請提貨之數量為準，買方得向賣方採購部份或全部之預估數量，但不得解釋為買方有向賣方採購『一定數量』之義務」等語，綜合上開條款意旨，系爭契約所訂數量120 萬磅既僅為原告預估採購數量之上限，原告不負採購達120 萬磅之義務，且復附有被告每批交貨之數量為22萬至33萬磅之條件，契約效期屆滿或履約數量達預估數量上限者，契約即自然終止，參以系爭契約對於此項被告每批交貨數量為22萬至33萬磅之約定，並未為排除最末批之通知交貨數量之記載，及被告於訂約後已交付之4 期貨品，均符合每批為22萬磅至33萬磅之交貨數量等情，足證系爭契約所載鉛錠數量120 萬磅確僅為原告預估採購之數量上限，並非確定之採購數量，且被告於每次交貨時，均應依系爭契約所訂上開每批交貨數量標準辦理交貨。
是被告抗辯系爭契約僅係預估數量為120 萬磅，而非以120 萬磅為確定之採購數量，且兩造有關每次訂購數量為22萬磅至33萬磅之約定，屬原告訂貨數量之上限及下限，乃基於契約目的之特殊考量所為之約定，被告並無接受原告量少訂貨出貨及超額訂貨出貨之義務等語，應足採信。
⒋至原告雖主張被告係以120 萬磅之鉛錠數量，及最低價2,232,000 元參與投標，故被告已認知系爭契約數量為120 萬磅云云，固據其提出公開招標資料為證（本院卷第146 至147頁）。
惟按公共工程契約係以主辦機關之招標行為為要約之引誘，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾，其法律性質乃屬政府機關與廠商基於平等地位所進行之私經濟行為，而依原告所提上開招標公開資料所載，其上雖載明「中文標的名稱及數量摘要」為鉛錠1,200,000LB ，但該招標公告所列之補充說明等文件，原告並未予檢附，則兩造於被告參與投標及原告決標時是否即已達成以120 萬磅鉛錠為原告採購之確定數量之合意，已難僅憑該招標公告即為判斷。
再觀諸原告自承為構成系爭契約之採購計畫清單所載（本院卷第136 頁），該清單已明白記載本案採單價決標（內含稅），並以訂定底價方式辦理，以合於招標文件且在底價之內之最低價廠商為得標商，及120 萬磅乃為預估數量，原告不負採購達120 萬磅之義務，但每批交貨之數量為22萬至33萬磅，契約效期屆滿或履約數量達預估數量上限者，契約即自然終止等文，有該採購計畫清單在卷可憑（本院卷第11至12頁），足見被告於參與投標時，即已知悉該120 萬磅之數量乃係原告之預估採購數量，並非確定之採購數量。
原告上開被告於參與投標時即已認知系爭契約數量為120 萬云云，尚非足採。
⒌本件被告已依約交貨4 次，交貨數量總計1,059,800 磅，距系爭契約所載預估數量尚差140,200 磅，原告於96年7 月16日通知被告交付之數量140,200 磅之鉛錠之事實，為兩造所不爭執，惟本件原告於96年7 月16日通知被告交付之鉛錠數量，既未達系爭契約前揭每批交貨數量為22萬磅至33萬磅之上、下限標準，且兩造間僅係以120 萬磅為原告預估採購數量之上限約定，復無原告最末批之通知交貨數量得排除上開交貨數量標準限制之約定，則被告以原告此次訂貨之數量與系爭契約約定之每批交貨上、下限標準不符而拒絕給付，自屬有據。
從而，被告既不負給付該140,200 磅鉛錠之義務，其未依原告96年7 月16日之通知及96年8 月28日之催告交付此部分之鉛錠，自不構成給付遲延之債務不履行甚明。
㈡系爭契約是否已由原告合法解除（實際上應為終止）？或係因有效期限屆滿而終止？⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條固有明文；
另按賣方若有下列情形或政府採購法第101條各款情事之一者，買方得解除或終止雙方合約關係並沒收相對履約保證金，賣方尚須負責賠償重購之價差，並依政府採購法第102-103 條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
⒈各批逾期交貨達10天（含）以上者。
⒉各批退貨未能於10天內重交本廠複驗者。
⒊單批檢驗總次數均不合格者，系爭契約第18項備註10亦有明文。
惟本件原告雖以其於96年7 月16日通知被告交付剩餘之140,200 磅鉛錠，被告以存證信函表示該餘量非介於每批交貨數量而拒絕交貨，經其再於96年8 月28日以存證信函定期命被告交貨，被告屆期仍未交貨為由，主張此部分契約已經其於同年9 月14日發函對被告為解除之通知（實際上應為終止），然被告既不負給付該140,200 磅鉛錠之義務，而得拒絕給付，自不構給付遲延之債務不履行，已如前述，且其既無此部分之給付義務，自亦無系爭契約第18項第10款所定之「各批逾期交貨達10天以上」，或政府採購法第101條第1項第10款所定之「因可歸責於廠商，致延誤履約期限，情節重大」之違約情事可言，是原告據以主張解除此部分契約，即非合法，而不生效力。
⒉又系爭契約有效期限自簽約日次日起至96年12月30日止；
契約效期屆滿或履約數量達預估數量上限，契約自然終止。
契約效期屆滿者採購數量雖未全數履行，契約亦終止。
系爭契約交貨地點欄位及附件第18項備註「三」交貨日期已定有明文。
本件被告已依約交貨4 次，交貨數量總計1,059,800 磅，距系爭契約所載預估數量雖尚差140,200 磅，但被告並無給付此部分與契約所限定交貨數量標準不符之鉛錠之義務，前已敘及，則依前揭規定，系爭契約自應於96年12月30日有效期限屆滿時，已告終止。
㈢原告沒收履約保證金並請求被告賠償另行購買鉛錠之價差，是否有據？按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；
債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。
民法第229條第1 、2 項及同法第231條第1項固分別定有明文。
然被告未依原告96年7 月16日通知交付剩餘之140,200 磅鉛錠，既不構成給付遲延，自不負給付遲延之債務不履行損害，則原告主張依被告未履約比率11.6833%，沒收履約保證金116,833 元，並請求被告賠償其另行購買鉛錠之價差計2,402,280元之損害，且以之與其餘應履約保證金883,167 元為抵銷云云，即屬無據。
㈣從而，原告本於民法第229條第1項、第231條規定，請求被告給付1,519,113 元（2,402,280-883,167=1,519,113），及自96年9 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
又本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告請求反訴被告返還履約保證金100 萬元，是否有據？⒈按履約保證金之退還，依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第19條規定辦理，於合約終止或全案驗收合格且無待解決事項時，一次無息發還，系爭契約附件之採購計畫清單第18項備註13定有明文。
⒉承上所述，系爭契約已於96年12月30日因有效期限屆滿而告終止，則依前揭規定，反訴原告請求反訴被告返還系爭契約之履約保證金100 萬元，自屬有據。
雖反訴被告抗辯系爭契約因反訴原告拒不依其通知交付140,200 磅之鉛錠，已構成給付遲延，而經其於96年9 月14日解除此部分契約，並沒收履約保證金116,833 元，且得請求反訴原告賠償重購之差價金額共計2,402, 280元之損害，並與反訴原告所餘存之履約保證金883,167 元抵銷後，反訴原告尚應賠償反訴被告1,519,113 元云云，惟查反訴原告不負給付反訴被告通知交付之140,200 磅鉛錠之義務，而得拒絕給付，自不構給付遲延之債務不履行，且亦無系爭契約第18項第10款所定之「各批逾期交貨達10天以上」，或政府採購法第101條第1項第10款所定之「因可歸責於廠商，致延誤履約期限，情節重大」之違約情事可言，故反訴被告據以主張解除契約，並沒收履約保證金116,833 元，且請求反訴原告賠償此部分重購之差價金額計2,402,280 元，並與反訴原告所餘存之履約保證金883,167 元為抵銷，均屬無據，業如前述，是反訴被告上開所辯，自非足採。
㈡從而，反訴原告本於系爭契約附件之採購計畫清單第18項備註13之約定，請求反訴被告給付100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年8 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
㈢本件反訴兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
四、據上論結：本訴原告之訴為無理由；反訴原告之訴為有理由；
爰依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 9 日
民事第三庭 法 官 劉惠娟
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 1 月 9 日
書記官 王高山
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