臺灣高雄地方法院民事-KSDV,97,簡上,278,20090108,1

臺灣高雄地方法院民事判決 97年度簡上字第278號
上 訴 人 上全成科技股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國96年12月3日本院鳳山簡易庭97年度鳳簡字第609 號第一審判決提起上訴，本院於97年12 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用上訴人負擔。

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

上訴人原起訴請求被上訴人自民國97年1 月30日起計算之法定遲延利息，嗣於上訴審理中減縮自起訴狀繕本送達之翌日起計算之法定遲延利息，合於上開規定，自應准許。

二、上訴人起訴主張：被上訴人自96年7 月起向伊承租數台遊戲機（品名：EZ-TOUCH2007精華版，下稱系爭遊戲機），於同年7 月19日分別擺放於屏東縣市境內之好媳婦超市中正店2台、龍泉店2 台、和平店1 台及新圍店2 台，租金視營收狀況五五拆帳，依民法第432條第1項規定，被上訴人應以善良管理人注意義務保管系爭遊戲機。

詎於96年8 月11日中正店失竊2 台遊戲機、同年11月間和平店失竊遊戲主機1 台，及同年12月10日龍泉店失竊2 台遊戲機。

再被上訴人於收系爭遊戲機後，均以別名「虎嫂」於伊所提供之出貨單上簽收確認，依出貨單注意事項第2項所載「客戶簽收後即負機台及其零組件之保管責任，若因失竊或因人為因素致發生毀損者，客戶應照當時市價賠償上全公司。」

，而整組遊戲機市價為新台幣（下同）67,000元、主機市價32,000元，遭竊之遊戲機及主機市價總計為300,000 元，被上訴人自應負損害賠償之責。

縱認兩造間就系爭遊戲機無租賃法律關係存在，亦成立無名契約，依坊間寄檯商業習慣，應由被寄檯者即被上訴人自行營業管理，對於系爭遊戲機亦負保管責任，被上訴人仍應依上揭出貨單注意事項欄中第2項規定負賠償之責等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人300,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。

三、被上訴人則以：兩造既未就系爭遊戲機簽立「機台租賃暨保管契約」，自無租約存在，僅成立商場交易慣例之「寄檯」行為，即由伊提供場地及支付水電，上訴人負責遊戲機裝置、保管及維護；

伊雖於出貨單上簽名，惟真意僅證明貨已經送到，並不受該出貨單所載注意事項之約束。

況且出貨單上注意事項係定型化契約，強加伊所負責任，其情況顯失公平，該注意事項之約定，依法應屬無效；

又系爭遊戲機放置地點係伊向好媳婦超市承租而來，伊2 、3 天始到營業場1 次，系爭機台無法在伊隨時掌控監視中，且機台鑰匙亦由上訴人持有，是僅能靠上訴人自行加強機身防護設備，始能防止被竊，上訴人故不為之而坐令損害擴大，應有過失，兩造營業所得五五分帳，義務卻令伊全部負責，顯違背交易公平互惠原則等語，資為抗辯。

並聲明：駁回上訴人之訴。

四、經原審結果，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應付上訴人300,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費由上訴人負擔

五、本件兩造對於下列事項不予爭執，並有出貨單（原審卷第 5頁至第7 頁）、存證信函（原審卷第8 頁至第9 頁）、刑事案件報案三聯單（原審卷第40頁）、統一發票（原審卷第53頁至第54頁），及開箱會帳單（原審卷第55頁至第61頁）附卷可稽，堪信為真實：㈠上訴人於96年7 月19日將系爭遊戲機（包含遊戲主機及含螢幕機台框體），擺放被上訴人位於屏東縣市好媳婦超市，其中中正店2 台、龍泉店2 台、和平店1 台及新圍店2 台。

㈡系爭機台運抵被上訴人前揭營業場所後，被上訴人僅於上訴人出貨單簽收欄以別名「虎嫂」簽收，未於上訴人所提供之「機台租賃暨保管契約書」上承租人欄簽名。

㈢系爭遊戲機自96年7 月擺設被上訴人前開營業分店後，機具內之營收，由兩造依營業現況五五分帳。

㈣系爭遊戲機於96年8 月11日中正店失竊2 台，同年11月間和平店失竊主機1 台，同年12月10日龍泉店失竊2 台。

㈤整組遊戲機市價為67,000 元、主機市價32,000 元。

六、本件之爭點：㈠兩造就系爭遊戲機究成立何種契約？有無成立租賃契約？如成立租賃契約，上訴人就系爭遊戲機、主機失竊應否負損害賠償責任？賠償數額若干？是否以出貨單所載依市價賠償？㈡若認兩造間就系爭遊戲機，未成立租賃契約，則被上訴人就系爭遊戲機、主機失竊，應否依出貨單上注意事項所載文義負賠償之責？賠償數額應如何計算？

七、本院判斷如下：㈠兩造就系爭遊戲機有無成立租賃契約？⒈按租賃，乃特定當事人間所締結之債權契約，對於契約必要之點，即租金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。

次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。

前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之，民法第421條定有明文。

是租賃契約應係重在有無將物交與他人「使用收益」而由他人「自負盈虧」。

本件上訴人主張兩造間就系爭遊戲機有租賃關係存在，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以自應由上訴人就其主張兩造間就系爭遊戲機已有租賃關係存在之事實，負舉證證明之責任。

⒉被上訴人主張上訴人將系爭遊戲機運送至被上訴人經營之屏東縣市境內之好媳婦超市，且以系爭遊戲機之營業收入之一半作為被上訴人給付予上訴人之租金，可認兩造間就系爭遊戲機有租賃關係存在云云為證。

惟查：⑴本件兩造並無簽定任何書面之租賃契約，純係口頭約定，由上訴人負責安裝及維修系爭遊戲機，被上訴人則負責提供屏東縣市境內之好媳婦超市之騎樓走廊之場地供上訴人擺置系爭遊戲機，及支付所需之水電費，而就上開遊戲機供遊玩之現金收入，兩造五、五拆帳，每2 星期拆帳1 次之合作經營模式，此為兩造所不爭執（見原審卷第26頁），此部分事實，應可認定。

⑵然租金乃使用、收益租賃物之對價，是此，當事人所支付者是否為租金，應以其支付是否為使用租賃物之對價而定，而依兩造上開約定之合作模式，被上訴人並未使用系爭遊戲機，是上訴人主張兩造為租賃關係云云是否可採，尚有可疑。

再者，租金乃租賃契約之必要合意之點，亦即當事人間訂立租賃契約雖不以書面為必要，然要須就租賃標的物及租金之給付達成意思合致，方足認租賃契約業已成立生效，又租金雖非以固定之金額為要件，然因租金為租賃契約之必要之點，是租金之金額應係當事人經協商後可確定之數目自明，衡諸上開說明，系爭遊戲機之營業收入究為何，並非經兩造協商後可確定之數目，自難謂與租金之意義相符，是上訴人主張兩造間有租賃關係存在云云，自難採信。

⑶從而，本件兩造間就系爭遊戲機機台並未簽訂任何書面契約，惟兩造係採由被上訴人將其所有系爭遊戲機於96年7 月19日進駐擺放在被上訴人經營位於屏東縣市好媳婦超市中正店、和平店及龍泉店，由上訴人業務員自行開箱收取系爭遊戲機之營收並扣除1/2 營收後，再將另1/ 2營收交付予被上訴人之合作經營模式，已如前述，而此等合作經營模式，與租賃之由出租人提供租賃標的供承租人使用收益，並自負營虧之要件明顯不符，已難認屬租賃。

而由兩造就上開經營方式、利潤分配等必要之點，意思已一致等情以觀，應認渠等間契約已屬一致，而此契約之性質既非民法債各篇（即第二編債第二章各種之債）之有名契約，核其性質應認係諾成之無名契約。

是此，被上訴人主張兩造間就系爭機台有租賃關係存在云云，自非足採。

㈡上訴人得否依無名契約關係向被上訴人請求損害賠償？⒈上訴人主張被上訴人應負系爭遊戲機之失竊責任，主要係以被上訴人所簽收之出貨單上注意事項欄中之第2項載明：「客戶簽收後即負機台及其零組件之保管責任，若因失竊或因人為因素致發生毀損者，客戶應照當時市價賠償上全成公司」等語，認被上訴人已同意上開記載，而應負責損害賠償責任云云。

⒉惟查：⑴上訴人雖主張被上訴人對於系爭遊戲機有保管之責任云云。

然系爭遊戲機係由上訴人負責安裝，且設有上鎖，而鑰匙由上訴人自行保管等情，為兩造所不爭執，此部分事實，應可認定。

雖系爭遊戲機係擺放在被上訴人經營之超市騎樓，然系爭遊戲機相關防護設備均係由上訴人自行設置，且負責保管，可認被上訴人對於系爭遊戲機並無管理支配之能力，是此，既然被上訴人對系爭遊戲機無管理支配能力，其僅有提供場地供上訴人擺放系爭遊戲機之責任，則上訴人主張被上訴人負有保管系爭遊戲機之義務，而向其請求損害賠償，尚無理由。

⑵又上訴人主張被上訴人應依其簽收之上開出貨單，負損害賠償責任云云。

惟：①證人即上訴人承辦本件業務之員工黃柏順到庭證稱：「（《提示96.7.19 編號22、23、24之出貨單原本3 紙》當初是拿給誰簽收？有何用意？）給洪小姐簽收，當初送貨時有這3張以外還有合約書，1 式2 份，內容大部分是保管責任、機台損害的賠償問題，當初洪小姐不簽，公司是規定出貨單跟合約書都必須由洪小姐簽收，當初他不簽的原因是因為機器有觸碰式的玻璃，如果損壞的話必須由洪小姐負責，所以他不簽名，出貨單的用意是貨有送到及負保管責任」、「（洪小姐有無跟你說她簽收出貨單之用意只是證明有收到貨，並不負保管責任？且經過你的同意，他才簽收？）當初洪小姐跟我說如果機器壞掉的話他不負責，但是沒有說遺失他不負責」等語（見原審本院卷第68-69 頁）。

是依黃柏順上開證詞，當時渠等僅討論到系爭遊戲機若遭毀損之情況，衡情，系爭遊戲機若遭竊，上訴人所遭受之損失顯大於系爭遊戲機機體遭破壞自明，是此，既然被上訴人斯時連系爭遊戲機之螢幕若遭損壞，即須負損害賠償責任之約定既已拒絕接受，衡情當無接受系爭遊戲機整台失竊時，由其負照市價賠償整台遊戲機價額之責之理。

準此，被上訴人抗辯伊從未有允諾要保管系爭遊戲機，及負擔系爭遊戲機遺失之損害賠償責任等語，應非不實。

②再者，依前揭「機台租賃暨保管契約書」之第7條第4項第2款及第3款之特別約定：「若失竊者，甲方（即承租人）應照當時市價賠償」、「若因人為破壞因素致發生重大毀損者（如螢幕破裂…等），甲方（即承租人）應照當時市價賠償」（見原審卷第81頁），此乃有關系爭遊戲機失竊或遭重大毀損時之責任歸屬之約定，其餘條項之內容，則均跟兩造同意而合致之經營方式相同，而由上開黃柏順證述之內容觀之，黃柏順既證稱被上訴人僅跟伊說如果機器壞掉的話，伊不負責，但是沒有說若系爭遊戲機遺失，被上訴人不負責等語。

若當時被上訴人之真意確實為此，則兩造自可於上開「機台租賃暨保管契約書」，將第7條第4項第3款之特別約定刪除後簽約，惟被上訴人當時仍拒絕簽署上述契約書，足認被上訴人確實無允諾伊願意負擔系爭由系爭遭竊之責任。

另觀之上開出貨單上注意事項欄中之第2項內容為：「客戶簽收後即負機台及其零組件之保管責任，若因失竊或因人為因素致發生毀損者，客戶應照當時市價賠償上全公司」等語，其文義仍係將「失竊」及「毀損」之責任歸由簽收客戶負責，其內容仍與上述「機台租賃暨保管契約書」第7條第4項第2款及第3款之特別約定相同，若認被上訴人在上述出貨單上簽名係同意依送貨單之記載，負擔保管系爭遊戲機之責任，則被上訴人當可與上訴人正式簽定上開「機台租賃暨保管契約書」即可，亦即被上訴人當時既然不願意簽署契約書，表同意負責保管系爭遊戲機之責，又豈會在事後之出貨單上簽名表示同意願意負擔保管系爭遊戲機。

準此，被上訴人在出貨單上簽名，應謹代表伊收到上訴人交付之系爭遊戲機之意，而非同時代表伊同意負擔保管責任。

從而，上訴人主張被上訴人在出貨單上簽名，係同意負保管責任云云，要難採信。

③此外，一般出貨單之用意，均僅在證明簽收者有收到貨物之證明，至於「注意事項」之記載，觀其字義，亦應記載有關收受該貨物時，是否應立即或於一定期間內檢查，並檢查包裝、外觀、顏色、大小、重量是否有符合債之本旨等有關收受貨物之應注意事項，而非記載該貨物之所有權人誰屬、失竊及毀損責任誰負、收受者應與第三人負連帶責任等重大權利義務等「特別約定」事項（參考上述「機台租賃暨保管契約書」第7條之用語），且簽收者有時僅是不知情之受僱人、同居人、親屬或店員而已，其如何有權同意上開重大權利義務事項？故將應屬契約內容規範之重大權利義務事項夾放於出貨單上，置於「注意事項」欄內，以小字型之方式記載，若認簽收者即同意上開重大權利義務等事項之記載，強令簽收者負責，在交易上實屬顯失公平，自難認被上訴人有對上開「注意事項」欄內容之意思表示合致。

此由出貨單上被告係在「簽收」欄內簽名，並無記載被上訴人係「簽收並同意右開注意事項之內容」，亦可認被上訴人在出貨單上之簽名，僅在證明有收受貨物而已，如此認定，亦較符合一般商業交易習慣、交易公平性，及當事人之真意。

是上訴人主張被上訴人已同意「注意事項」內容之記載，實無理由。

⒊基此，兩造既無約定若系爭遊戲機失竊，應由被上訴人負損害賠償責任，是上訴人依上開出貨單上「注意事項」內單方面之記載，請求被上訴人應賠償其損失，自屬無據。

㈢綜上所述，兩造僅有口頭約定合作之經營模式，並無約定倘系爭遊戲機失竊時，應由被上訴人負責之意思合致。

從而，上訴人主張兩造間有租賃或無名契約之存在，應依被上訴人所簽立之出貨單上「注意事項」欄中之第2項之記載，對失竊之4 台遊戲機及1 台主機負保管及賠償責任，請求被上訴人給付上訴人300,000 元，及自97年1 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，應不准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 黃國川
法 官 郭瓊徽
法 官 張茹棻
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
書記官 黃美秀