臺灣高雄地方法院民事-KSDV,97,訴,1483,20090123,1

臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第1483號
原 告 丁○○
辛○○
樓
乙○○
戊○○
號
上列四人共同
訴訟代理人 石繼志律師
邱超偉律師
壬○○ 住高雄市
己○○ 住高雄縣
庚○○ 住高雄縣
被 告 潘陳淑毓 住同上
潘昶廷 住高雄市
潘姿伶 住高雄市
潘藝文 住高雄市
鄭西郎 住花蓮縣
兼上列五人共同
訴訟代理人 丙○○ 住高雄縣
上 一 人
訴訟代理人 李衍志律師
被 告 甲○○ 住台南市
上列當事人間回復不動產所有權登記事件，經本院於民國98年1月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告丙○○應給付原告及被告丙○○新台幣壹佰貳拾柒萬零肆佰柒拾玖元，及自民國九十五年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告丙○○負擔。

本判決於原告乙○○、辛○○、丁○○、戊○○以新台幣肆拾貳萬伍仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行。

但被告丙○○如以新台幣壹佰貳拾柒萬零肆佰柒拾玖元為原告乙○○、辛○○、丁○○、戊○○預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、本件起訴時原列潘周英為原告，嗣潘周英於民國95年12月23日死亡，此有戶籍謄本乙份附卷可稽（見本院卷一第66頁），其法定繼承人為丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、庚○○、己○○、壬○○、戊○○等8 人，除乙○○、辛○○、丁○○、戊○○於本院依法聲明承受訴訟外（見本院卷一第75-76 頁），其餘庚○○、己○○、壬○○則經本院於97年3 月31日依原告聲請裁定命該3 人承受訴訟（見本院卷二第394 頁）。

至被告丙○○原應承受潘周英之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在，故無庸承受訴訟（最高法院63年度第4次民庭庭推總會決議（三）參照）。

二、原告己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場；原告壬○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

三、本件起訴狀所列被告原為丙○○、潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶，嗣因系爭房地現時所有權人為甲○○，而潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶等5 人已非系爭房地之登記名義人，原告遂對該5 人撤回起訴，並追加甲○○為被告，嗣原告因請求被告甲○○塗銷系爭房地所有權登記後，應先回復登記予潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶後，再請求由該5 人回復登記予原告，乃再追加該5 人為被告，核其本件請求事實為被告丙○○及甲○○間有無通謀虛偽意思表示及共同侵權行為，暨被告丙○○有無違反和解契約，基礎事實係屬同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款，其訴之變更追加，自應准許。

四、原告乙○○、辛○○、丁○○、戊○○主張：坐落高雄市○○區○○段851 第號及其上同段1123建號即門牌號碼為高雄市○○區○○街13號房屋（下稱系爭房地），應有部分6/18原登記為潘周英所有，潘周英於93年4 月16日經法院宣告為禁治產人，並選任被告丙○○為其監護人，詎丙○○竟於93年6 月25日將系爭房地以贈與為原因分別移轉所有權登記至其妻即被告潘陳淑毓、其兒女即被告潘昶廷、潘姿伶，應有部分各為1/18，共計3/18，嗣於94年7 月22日又以贈與為原因，各移轉應有部分1/18之所有權登記至其女即被告潘藝文及其妹婿即被告鄭西郎名下。

再於95年12月22日以買賣為原因將該5/18移轉所有權登記至被告甲○○名下。

潘周英既為受禁治產宣告之人，則其監護人丙○○以贈與之方式無償處分系爭房地之應有部分5/18，自非為其利益，且未得全體親屬會議允許，依民法第1113條準用第1101條之規定，自不生效力。

原告乃對丙○○提起刑事侵占告訴，於94年9 月16日偵查中，丙○○並當庭表示同意於3 個月內，願將系爭房地所有權之應有部分5/18回復登記至潘周英名下，並簽具和解書，原告始撤回刑事告訴，然丙○○迄今均不履行，顯已違反和解書之義務。

而被告甲○○因與丙○○通謀而為虛偽之意思表示，其以買賣為原因移轉所有權登記之行為應屬無效，且與丙○○共同侵害潘周英之財產權，原告得依民法第87條、第184條、第185條、第213條、第242條之規定，請求甲○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記。

為此，爰依侵權行為、回復原狀及代位之法律關係提起本件訴訟。

（一）先位聲明：被告甲○○應將高雄市政府鹽埕地政事務所於95年12月22日以買賣為原因所辦理系爭房地所有權應有部分5/18之移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶所有。

被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘姿玲應將高雄市政府鹽埕地政事務所於94年7 月16日以贈與為原因所辦理系爭房地所有權應有部分3/18之移轉登記予以塗銷；

被告潘藝文、鄭西郎應將高雄市政府鹽埕地政事務所於94年8 月8 日以贈與為原因所辦理系爭房地所有權應有部分2/18之移轉登記予以塗銷，並回復登記為原告及被告丙○○等8 人公同共有。

若認甲○○與丙○○間並非通謀虛偽買賣而無法塗銷甲○○就系爭房地之所有權登記時，則系爭房地因無法回復所有權登記至原告及被告丙○○等8 人名下，原告因丙○○未能履行和解書義務而受有無法回復原狀之損害，爰依民法第215條之規定，提起本件訴訟，請求丙○○以金錢賠償其損害，損害金額以系爭房地之價額計算為1,270,479 元，及系爭房地移轉所有權登記至甲○○名下之翌日即95年12月23日起加計法定遲延利息。

並備位聲明：被告丙○○應給付原告1,270,479 元，及自95年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

五、被告丙○○、潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶則以：丙○○係經先母潘周英同意始將其名下系爭房地之應有部分5/18以贈與為原因移轉所有權登記至其妻及兒女名下，丙○○固曾於94年度調偵字第195 號刑事侵占案件偵查中，與原告簽署和解書承諾願於3 個月內將系爭房地回復所有權登記至潘周英名下，然為其反對，始未依約履行。

嗣丙○○為扶養潘周英，曾向被告甲○○借貸100 萬元，乃將其妻及兒女名下之應有部分以買賣為原因移轉所有權登記予被告甲○○，用以抵債該100 萬元債務等語，資為抗辯。

並聲明駁回原告之訴。

六、被告甲○○則以：伊與丙○○係同事關係，因伊之前於92年間借貸丙○○本金94萬元，算至95年底，共4 年，利息約6萬元，伊於95年7 月間向丙○○求償，因其表示無錢清償債務，乃提議願先將系爭房地所有權之應有部分18分之5 登記與伊供為債權擔保，並請伊不要出售系爭房地，俟其99年間退休，再清償上開債務，將系爭土地所有權回復登記至其名下等語置辯。

並聲明駁回原告之訴。

七、兩造不爭執之事項：

（一）系爭房地之應有部分6/18原為潘周英所有，其於93年4 月16日經法院宣告為禁治產人，並選任丙○○為其監護人，丙○○並於93年6 月25日將系爭房地以贈與為原因分別移轉所有權登記至其妻及子女即被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘姿伶各1/18，共計為3/18，嗣於94年7 月22日再以贈與為原因，各移轉應有部分1/18之所有權登記至其女即被告潘藝文及其妹婿即被告鄭西郎名下。

有土地登記謄本附卷可參（本院卷一第9 頁）。

（二）原告乙○○、辛○○、丁○○、戊○○以丙○○上開行為，提起刑事侵占告訴，兩造於台灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第195 號偵查中達成和解，丙○○應負責將系爭房地之所有權回復登記為潘周英所有，原告乙○○、辛○○、丁○○、戊○○並當庭撤回刑事告訴，惟丙○○迄今並未履行，此經本院依職權調閱上開刑事偵查卷查明屬實，並有訊問筆錄及和解書附卷可稽（本院卷二第325-327 頁）。

（三）丙○○於95年12月22日以買賣為原因將系爭房地之所有權移轉登記予被告甲○○。

有高雄市政府地政處鹽埕地政事務所97年2 月4 日高市地鹽三字第0970000970號函送相關申請移轉登記文件附卷可稽（本院卷一第191-218 頁）。

（四）潘周英於95年12月23日過世，有戶籍謄本在卷可稽（本院卷一第66頁）。

其法定繼承人為乙○○、辛○○、丁○○、庚○○、己○○、壬○○、戊○○及被告丙○○。

其等均未為拋棄或限定繼承。

（五）系爭房地之價值為4,573,725 元（土地公告現值為4,370,625 元，建物課稅現值為203,100 元），若以應有部分18分之5 計算，則為1,270,479 元。

八、本件兩造爭執之處在於：（一）被告丙○○與甲○○間系爭房地買賣之債權及物權行為是否均為通謀虛偽意思表示而應為無效？（二）原告請求被告甲○○應將系爭房地之所有權登記塗銷回復為被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶所有，再請求被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶將系爭房地之所有權登記塗銷回復為原告及被告丙○○公同共有，是否有據？（三）若原告先位之訴為無理由，則原告備位之訴是否有據？

（一）被告丙○○與甲○○間系爭房地買賣之債權及物權行為是否均為通謀虛偽意思表示而應為無效？1.按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」

，最高法院48年台上字第29號著有判例意旨可資參照。

又「當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條，定有明文。

上訴人主張：被上訴人通謀而為虛偽意思表示，共同侵害伊之債權，自有先就此項事實舉證之義務。

上訴人所提證據，僅能證明其債權之存在及系爭房屋移轉之情形，對於被上訴人應負侵權行為責任之故意過失事實，則未能證明。

縱證人劉某、王某陳述房地買賣之時日等，略有出入。

亦不能據此免除上訴人應先負舉證之責，而謂被上訴人有共同侵權行為。」

、「民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。

原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤。」

，最高法院73年度台上字第3506號、86年度台上字第3865號分別著有判決意旨可資參照。

2.經查，被告丙○○自92年起至95年止，陸續向被告甲○○借貸萬元至15萬元不等，前後借款約20次，本金合計約94萬元，利息6 萬元，每次借款均由甲○○以現金交付予丙○○，丙○○並先後交付借據約20紙予甲○○收執作為證明，嗣於95年間，甲○○向丙○○催討上開借款，丙○○乃將與上開借款金額相當之系爭房地應有部分5/18移轉登記予甲○○以為抵債，甲○○並於系爭房地移轉登記後至代書處返還上開借據20紙予丙○○等情，業經被告丙○○、甲○○分別供述大致相符在卷（見本院卷二第436- 438、597-600 頁），並有存摺明細乙份附卷可稽（見本院卷二第623-630 頁），是被告丙○○係因先前陸續向被告甲○○借款未清償，遂將登記在被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶名下系爭房地應有部分5/18，以買賣為原因移轉登記予被告甲○○以抵償其借款債務，足認被告丙○○、甲○○間就買賣之不動產標的及價金等契約必要之點已達成合意，買賣契約已成立，並已完成所有權之移轉登記，亦無違私人間多次小額借貸係以提領現金方式交付為之，及被告丙○○於將系爭房地應有部分5/18移轉登記予被告甲○○以抵償債務後，再自被告甲○○取回其先前簽立之借據並將之銷毀等常情，堪認被告丙○○、甲○○間系爭房地之買賣債權及物權行為並非通謀虛偽意思表示，而原告徒以被告丙○○與甲○○間，就借貸起迄時間、每次借貸金額、借貸原因、現金交付地點、代書姓名及年齡、有無再借貸等細節之陳述不相吻合，或與台灣高等法院高雄分院94年度家上易字第1 號民事判決所認定之事實不符等情，均係就非屬消費借貸必要因素所為之爭執，且該借貸之事實迄今已有數年之久，亦難期待被告丙○○、甲○○就各該細節為完全之記憶並為精確之陳述，揆諸上開說明，應認原告未能就被告丙○○、甲○○間通謀虛偽意思表示為舉證。

被告丙○○、甲○○間就系爭房地應有部分之買賣既非虛偽，則原告執此主張被告丙○○、甲○○有共同侵權行為云云，亦非可採。

（二）原告請求被告甲○○應將系爭房地之所有權登記塗銷回復為被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶所有，再請求被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶將系爭房地之所有權登記塗銷回復為原告及被告丙○○公同共有，是否有據？1.按「禁治產人，無行為能力」、「無行為能力人之意思表示，無效」，民法第15條、第75條前段分別定有明文。

又按「土地法第36條（現行土地法第43條）所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之。」

，最高法院33年上字第4983號著有判例可資參照。

是土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護善意第三人而設。

第三人因信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被剝奪，真正權利人亦不得對之主張其權利。

查潘周英係於93年4 月16日經法院宣告為禁治產人，並選任丙○○為其監護人，嗣潘周英於93年6 月25日將系爭房地以贈與為原因分別移轉所有權登記至被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘姿伶各1/18，共計為3/18，再於94年7月22日以贈與為原因，各移轉應有部分1/18之所有權登記至被告潘藝文、鄭西郎名下，已如前述，是潘周英於經法院宣告為禁治產人後，與被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶間所為之上開贈與及移轉所有權之債權及物權行為，依法固均為無效，則被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶再將系爭房地應有部分5/18移轉予被告甲○○，自屬無權處分，惟被告甲○○業已否認知悉系爭房地上開應有部分5/18之實際所有權人為何人乙事，而原告並未另行舉證證明被告甲○○受讓系爭房地應有部分5/18係出於惡意之事實，足認被告甲○○係善意受讓而取得系爭房屋應有部分5/18之所有權，依上開說明，潘周英之繼承人即原告及被告丙○○等8 人，對於善意受讓之被告甲○○自不得主張其權利，故原告請求被告甲○○應將系爭房地之所有權登記塗銷回復為被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶所有，再請求被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶將系爭房地之所有權登記塗銷回復為原告及被告丙○○公同共有，於法洵屬無據。

2.「按監護人對受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用或處分，如其處分之標的物為不動產時，雖其處分係為受監護人之利益，亦須得親屬會議之允許始得為之，民法第1101條固定有明文，第此項處分權之行使，係指由監護人以自己名義為處分之情形而言。」

，最高法院82年度台上字第2056號著有判決意旨可資參照。

查本件係由訴外人潘周英以自己之名義於93年6 月25日將系爭房地以贈與為原因分別移轉所有權登記至被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘姿伶各1/18，共計為3/18，再於94 年7月22日以贈與為原因，各移轉應有部分1/18之所有權登記至被告潘藝文、鄭西郎名下，此有系爭房地之異動索引資料附卷可憑（見本院卷第357-372 頁），而非由潘周英之監護人即被告丙○○以自己名義為之，揆諸上開判決要旨，原告爰引民法第1113條準用民法第1101條 主張被告丙○○處分潘周英之財產，未得親屬會議之允許而不生效力云云，於法尚有違誤。

（三）若原告先位之訴為無理由，則原告備位之訴是否有據？查原告乙○○、辛○○、丁○○、戊○○曾對被告丙○○提起刑事侵占告訴，被告丙○○並於94年9 月16日偵查中當庭表示願於3 個月內將系爭房地所有權應有部分5/18回復登記至潘周英名下，並簽具和解書，惟其迄今並未履行，已如前述，又該和解契約係載明：「丙○○願以三個月辦妥，移轉至母親（潘周英）名下。」

等語，而系爭房地應有部分5/18已先於93年6 月25日、94年7 月22日移轉登記予被告潘陳淑毓、潘昶廷、潘藝文、鄭西郎、潘姿伶，故該和解契約係自始不能，且對被告丙○○而言，係為主觀不能，被告丙○○迄今尚未履行該契約義務，其自應負債務不履行之責任。

而原告與被告丙○○因繼承本應共同承受原屬被繼承人潘周英所有系爭房地應有部分5/18（最高法院63年度第4 次民庭庭推總會決議（三）參照），惟因系爭房地應有部分5/18已由被告甲○○善意取得其所有權，且原告及被告丙○○尚未就潘周英所有之遺產為分割，故被告丙○○顯無法將之回復原狀而移轉登記予潘周英之法定繼承人即原告及被告丙○○公同共有，原告請求被告丙○○依民法第215條之規定以金錢賠償其損害，於法有據。

又原告及被告丙○○因系爭房地應有部分5/18無法回復登記予潘周英之法定繼承人公同共有，在該公同關係存續中，其等所受以金錢賠償其損害，亦應為公同共有而為不可分之債，而系爭房地之價值為4,573,725 元，其應有部分18分之5 之價值為1,270,479 元，已如前述，從而，原告依民法第215條規定，請求被告丙○○賠償之損害為1,270,479 元，並由原告及被告丙○○就該損害額公同共有。

九、綜上所述，被告丙○○、甲○○就系爭房地應有部分5/18之買賣並非虛偽，且被告甲○○亦善意取得系爭房地應有部分5/18之所有權，而被告丙○○違反和解契約，自應負債務不履行之責任，從而，原告依民法第215條之規定請求被告丙○○以金錢賠償原告及被告丙○○損害為1,270,479 元，及自95年12月23日起至清償日止按年息5/100 計算之利息，為有理由，應予准許。

十、原告乙○○、辛○○、丁○○、戊○○陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

十二、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
民事鳳山分庭法 官 何悅芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書記官 洪嘉慧