高雄簡易庭刑事-KSEM,110,雄秩,254,20220225,1

臺灣高雄地方法院高雄簡易庭裁定 110年度雄秩字第254號

移送機關 高雄市政府警察局苓雅分局
被移送人 香亦凡


上列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關於民國110 年12月19日以高市警苓分偵字第11074418100 號移送書移送審理，本院裁定如下：

主 文

香亦凡不罰。

事實及理由

一、移送意旨略以：警方於民國110 年12月6 日13時30分許，在高雄市○○區○○○路00號前，見被移送人未戴口罩而上前盤查，嗣被移送人自其側背包取出證件之際，遭員警發現內有空氣槍（下稱系爭空氣槍）1 把（含彈匣1 個），因認被移送人涉有違反社會秩序維護法第65條第3款無正當理由，攜帶類似真槍之玩具槍之行為等語。

二、按法院受理違反社會秩序維護法案件，除社會秩序維護法有規定者外，準用刑事訴訟法之規定，社會秩序維護法第92條定有明文。

次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。

復按社會秩序維護法第65條第3款處罰之非行，係以「無正當理由，攜帶類似真槍之玩具槍，而有危害安全之虞」為要件，該條款之構成要件，須行為人客觀上有攜帶類似真槍之玩具槍之行為，且該攜帶玩具槍係無正當理由，因而有危害於行為人攜帶玩具槍所處時空之安全情形，始足當之。

依上開要件，判定行為人有無違反本條款非行，首須行為人有攜帶行為，次審酌該攜帶行為是否係無正當理由，再衡量行為人攜帶行為所處時空，因行為人於該時空有攜帶類該玩具槍，而使該時空產生安全上危害，亦即，就行為人客觀上之攜帶行為，依其攜帶行為之目的，考量行為人攜帶當時言詞舉動、時間、地點、身分等因素，據以認定其是否已構成本條款之非行，而非查獲有類似真槍之玩具槍，即認已違反本條規定。

三、經查，被移送人於上揭時、地因未戴口罩經警盤查時，發現其隨身側背包中擺放其所有系爭空氣槍1 把（含彈匣1 個）之事實，業據被移送人坦承不諱，並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、扣押物品照片附卷可佐，此部分之事實，堪可認定。

而扣案系爭空氣槍經移送機關測試，可發射彈丸，以直徑10mm金屬球型彈丸測試，雖未貫穿監測板（鋁板），惟已足使監測板凹陷，亦有空氣槍動能初篩報告表在卷足憑。

又觀諸扣案之系爭空氣槍照片，乍看確與真槍難以識別，而有類似真槍之情，且被移送人將扣案空氣槍置放於隨身側背包內，亦可認有「攜帶」之行為。

惟社會秩序維護法第65條第3款之立法目的，係因任意攜帶類似真槍之玩具槍，可能使他人誤認其為真槍，造成他人心生畏懼，影響公共秩序與社會安寧，故有予以禁止之必要，從而，該條文所謂「危害安全之虞」，解釋上係指行為人將該槍枝顯露在外而得為不特定人見聞，客觀上可致危害公共秩序、社會安寧之虞，方足當之。

本件扣案之系爭空氣槍為警查獲時，係放置於被移送人背包中，並未顯露於外，已如前所述，顯見被移送人於移送意旨所載時、地，並未持扣案之空氣槍指向他人或朝他人射擊，亦無持之公然示眾或恫嚇他人，致他人因此心生恐懼或造成社會恐慌之情形，則不特定人無從見聞該空氣槍，自無可能誤認其為真槍而心生畏懼。

是依卷內現存事證，尚乏證據證明被移送人有意藉由攜帶該類似真槍之玩具槍，遂行足以妨害公共秩序、擾亂社會安寧之行為，復查無其他積極證據足認被移送人有何於攜帶系爭玩具槍期間，在公共場所或公眾得出入之場所把玩、使用或比劃前揭系爭玩具槍，致危害安全之舉措，而足令一般人感覺生命、身體法益受到威脅之情，故難僅以被移送人單純攜帶類似真槍之玩具槍之行為，即認定被移送人所為已足危及一般人之安全，而有移送機關所指稱之違反社會秩序維護法之非行，則揆諸上揭法條及判例意旨，自應為被移送人不罰之諭知。

又被移送人既無構成社會秩序維護法第65條第3款之犯行，而扣案之空氣槍（含彈匣1 個）亦未經警方認定具有殺傷力或屬查禁物，自無從沒入或單獨宣告沒入，附此敘明。

四、依社會秩序維護法第45條第2項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
高雄簡易庭 法 官 饒志民
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5 日內，以書狀敘述理由，向本庭提出抗告。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書 記 官 史華齡