高雄簡易庭民事-KSEV,103,雄簡,2369,20150210,1

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄簡字第2369號
原 告 薛助
被 告 張冠雄 現應受送達處所不明
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年2 月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告於民國73年12年29日為擔保與被告間買賣機械價金之支付，而以原告所有之高市○○區○○段○○段000 ○號建物（下稱系爭建物）為擔保，設定擔保債權金額50萬元之抵押權予被告（登記字號為新三專字第034220號，下稱系爭抵押權），嗣因兩造解除買賣契約，且原告已將機械返還被告，擔保原因消滅，詎被告迄未塗銷系爭抵押權，爰聲明：被告應將系爭抵押權塗銷。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377 號判例意旨參照）。

經查：原告主張其於73年12年29日為擔保其與被告間買賣機械價金之支付，而以系爭建物為擔保，設定系爭抵押權予被告等情，固據原告提出與其所述相符之系爭建物謄本影本1份（見中簡院卷第10頁至第11頁）為憑，並經本院依職權調取系爭建物之第一類謄本影本1 份（見本院卷第85頁至第89頁），核閱無誤，堪以認定。

惟就原告主張兩造業已解除上開買賣契約，且原告已將機械返還被告，擔保原因消滅云云，經本院命原告提出兩造買賣契約業已解除之相關證據（見本院卷第20頁），原告仍未提出，自難認原告已就上揭主張舉證。

是原告主張系爭抵押權之擔保原因業因兩造買賣契約解除且已返還機械給被告而消滅云云，尚無足取。

又本件被告應受送達處所不明，有高雄市政府苓雅分局福德派出所查訪結果傳真2 份（見本院卷第37頁、第38頁）、被告個人戶籍資料1 份（見本院卷第39頁）可證，足以認定。

是被告雖未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，但依民事訴訟法第280條第3項但書之規定，就原告上開不能舉證之主張事實，尚不能視同被告自認，併為說明。

五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，有最高法院84年台上字第167 號判決意旨可資參照。

經查，原告就系爭抵押權之擔保原因消滅尚未能舉證，是原告以其所有權人之地位，請求塗銷系爭抵押權，與上開說明不合，不能准許。

且系爭抵押權設定權利範圍為1/4 ，而原告現持有系爭建物權利範圍1/5等情，有系爭建物謄本（見中簡院卷第10頁至第11頁）、第一類謄本（見本院卷第85頁至第89頁）影本各1 份可證，堪認系爭抵押權非僅存在於原告現所持有之1/5 之系爭建物所有權上，原告縱以所有權人之地位，請求塗銷系爭抵押權，亦已逾其所有權之範圍，與法不合，併為說明。

六、綜上所述，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
高雄簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
書 記 官 蔡淑貞