高雄簡易庭民事-KSEV,104,雄勞簡,13,20161026,3

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度雄勞簡字第13號
原 告 許珈禎
訴訟代理人 蘇盈伃律師
被 告 韓華國際股份有限公司
法定代理人 李秉權
訴訟代理人 陳政宏律師
上列當事人請求給付薪資等事件，本院於民國105 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣捌萬貳仟陸佰壹拾參元，及自民國一０四年四月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應發給原告非自願離職證明書訴訟費用由被告負擔百分之四十，其餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

查原告原起訴請求：（一）被告應提撥新臺幣（下同）52,887元至原告之勞工退休金專戶；

（二）被告應給付原告319,832 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

嗣於起訴狀繕本送達後撤回提撥勞工退休金部分，並追加、減縮訴之聲明為：（一）被告應給付原告165,403 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

（二）被告應開立非自願離職證明書交付予原告。

經核與前開規定相符，應予准許。

二、再按不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意，民事訴訟法第427條第4項定有明文。

查本件原告於民國104 年11月23日具狀追加請求被告交付非自願離職證明書，核非民事訴訟法第427條第1項、第2項規定之訴訟。

惟於本院104 年12月1 日言詞辯論時，經本院適用簡易訴訟程序，兩造未抗辯而仍為本案之言詞辯論，依上開規定意旨，即視為兩造已有適用簡易程序之合意，應予敘明。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告自98年9 月22日起為被告僱用擔任高雄夢時代百貨（下稱夢時代）櫃位店員，採月薪制，至103 年8 月時，原告因擔任店長職務，月薪為29,500元，嗣夢時代櫃位於103 年8 月31日結束營業，兩造同意將原告之工作內容改為支援制，由被告視需要指派原告至被告其他百貨及好市多賣場櫃位支援，詎料，被告事後竟以兩造間之工作內容已改為日薪制、原告於103 年10月1 日至同年12月25日間未上班為由，拒絕發給此期間之薪資共82,790元；

原告同時並發現被告有未依實際薪資提撥勞工退休金之情形，案經原告向主管機關舉發並向高雄市政府勞工局申請調解後，兩造同意原告於103 年12月26日起至被告位於高雄好市多賣場之櫃位上班，確定採月薪制，未料被告竟又於104 年2 月中發放1 月份薪資時，以好市多例行性停止營業6 日，原告未提供勞務為由，違法剋扣6 日薪資共5,033 元，原告旋於104 年2 月16日以被告不依勞動契約給付報酬、以及未依法提撥勞工退休金、致損害原告權益為由，依法終止勞動契約，因原告之工作年資為5 年4 月又22天，依民法第482條、勞工退休金條例第12條第1項、勞動基準法第19條等規定，原告得請求被告給付資遣費共77,580元，以及前開短發之薪資82,790元、5,033 元，合計165, 403元，又因原告擬依就業服務法規定申請失業給付，故被告亦應發給非志願離職證明書等語。

爰提起本件訴訟，並聲明：（一）被告應給付原告165,403元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

（二）被告應開立非自願離職證明書交付予原告。

二、被告則以：103 年8 月31日被告於夢時代撤櫃後，因原告希望繼續任職，兩造遂口頭協議將原告之工作改為按日計薪之日薪制，但每日薪資則增加至1,300 元至1,400 元不等，原告於103 年9 月間並領取將近35,000元之薪資，較其之前29,500元之薪資為高，係因103 年10月至12月間被告指派予原告之工作較少，且原告拒絕被告所指派之工作，原告於此期間無收入才會提起調解，兩造嗣後始於調解時同意原告改回月薪制至好市多上班，因好市多停業6 天屬不可歸責兩造之事由，原告既未提供勞務，被告依法自無須給付薪資，原告以被告未給付薪資為由辭職並無故不上班並不合法，原告嗣後因無故曠職遭被告解僱，被告無須給付資遣費，亦無須開立非志願離職證明書等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、爭執及不爭執事項：

（一）不爭執事項：1.原告103 年8 月份之薪資為29,500元；

103 年10月1 日至12月25日，如依月薪制計算，原告可請領之月薪為82,790元，如依日薪制計算，原告可請領之日薪為0 元。

原告於103 年10月1 日至同年12月25日之期間並無上班工作之事實。

2.原告104 年1 月份因好市多休息，遭被告扣除之薪資共6天5,033 元。

3.原告請求資遣費之年資為5 年4 月又22天，如原告主張資遣費有理由，得請求之資遣費為77,580元。

4.如本件認定原告非自願離職，被告應發給非自願離職證明書。

5.本件倘被告並無違反違反勞基法第14條第1項第5 、6 款規定，則本件原告係因曠職而遭開除。

（二）爭執事項：1.原告103 年10月1 日至同年12月25日，係日薪制或月薪制？2.被告扣除1 月份好市多休息之6 天薪資是否合法？原告離職之原因究係被告違反勞基法第14條第1項第5 、6 款？或是原告曠職遭開除？原告是否得請求資遣費？

四、本院得心證之理由：

（一）原告103 年10月1 日至同年12月25日，係日薪制或月薪制？1.經查，兩造原始所簽訂之月薪制勞動契約（見本院卷一第59頁）第2條、第3條規定「乙方（即原告）接受甲方（即被告）之監督指揮，於下列地點擔任本契約所約定之工作：．．．；

乙方職稱為銷售人員並接受甲方之監督指揮」，可見倘被告欲於103 年10月1 日至同年12月25日繼續依日薪制給付原告薪資，原告於此期間自應接受被告之指揮監督，而無任意拒絕上班之理，然依被告所提出之通聯紀錄，被告於103 年10月29日曾詢問原告，可否於103 年11月13日至同年月20日、以及103 年11月27日至同年12月7 日間至臺南之百貨公司上班，竟遭原告以「不行我有接檔期代班了」為由加以拒絕，被告再詢問原告是否僅能於103 年11月21日至同年月25日上班，原告則表示「對」一語（見本院卷一第137 頁），由兩造上開對話內容可知，原告在該期間另外有別的工作要作，並因此拒絕接受被告所提出之工作，衡以一般常情，正常月薪制之受僱人，除應正常上下班外，於雇主指派工作時，絕無斷然拒絕之理，更不可能出現因為要去別的地方工作，而拒絕雇主指派之工作，亦無可能有雇主願意平白支付月薪給勞工，而長達數月之期間不要求勞工服勞務之可能，原告所工作之夢時代賣場櫃位縱已結束，然被告當時仍有其他之高雄賣場櫃位，被告隨意指派原告至任一櫃位上班，都優於讓原告在家坐領乾薪，足認被告所辯兩造協議改採日薪制乙節，確實可採。

2.原告雖主張依勞動基準法第21條第1項規定，薪資如有變更，應由兩造議定，本件原告僅同意於夢時代櫃位結束後，由固定地點上班制，改為不定點之支援制，但並未同意改成日薪制，因日薪制之收入不穩定，無法維持基本生活，原告不可能同意，原告之所以會拒絕被告指派之工作，是因為被告指派原告至外縣市工作，違反兩造之協議，本件被告為節省資遣費，於夢時代櫃位撤櫃無人力需求時，故意不資遣原告，事後再謊稱兩造同意改採日薪制，所述實不足採云云，然依上開對話紀錄，可知原告僅以實際上另有工作為由拒絕上班，並未提及外地工作之因素，足認其所稱違反協議云云，顯係臨訟杜撰之詞，且其於通聯紀錄中自承仍有其他工作，則其是否因另有工作而同意改採日薪制，亦非無法想像，是尚難僅憑原告此部分之主張，而對其為有利之認定。

從而，兩造既於此期間採日薪制計薪，則原告起訴請求此期間之月薪82,790元，即無理由。

（二）原告離職之原因為何？是否得請求資遣費？1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；

僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第48 2條、第487條分別定有明文。

次按行政院勞工委員會83台勞動二字第35290 號解釋（見本院卷一第318 頁）略以：⑴停工原因如係可歸責於雇主，而非勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。

停工原因如屬雇主經營之風險，為可歸責於雇主之事由。

⑶停工原因不可歸責於勞雇任何一方者，勞工不必補服勞務，雇主亦不必發給工資，準此，倘如因屬雇主經營之風險而致停工，停工期間之工資雇主仍應支付。

2.又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文；

勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，僱主或其代理人不得拒絕；

本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞動基準法第19條、就業保險法第11條第3項亦分別定有明文。

3.經查，被告係於各百貨賣場經營櫃位販售商品，除颱風、地震等不可抗力之天然災害外，被告對於各百貨賣場之停止營業，應能事前知悉並視情況調度人力，以免無法受領勞工之勞務給付，故被告於原告任職期間，因好市多停止營業6 日，致未能受領原告之勞務，揆諸上開說明，應係屬被告營業之風險，依民法第487條之規定，仍應給付報酬，從而，被告剋扣原告6 日之薪資，確屬勞動基準法第14條第1項第5款不依勞動契約給付工作報酬之情形，原告自得依法終止勞動契約，並請求被告給付遭剋扣之薪資5,033 元、資遣費77,580元及發給非志願離職證明書。

五、綜上所述，原告兩造間之僱傭契約、民法第482條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第19條、就業保險法第11條第3項等規定，請求被告給付82,613元（計算式：5,033+77,580=82,613 ），及自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月2日（見本院卷一第44頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，以及應發給原告非自願離職證明書，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本判決第1項係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，第2項證明書部分則因假執行日後無法回復，爰不併為准予假執行之宣告，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
高雄簡易庭 法 官 黃政忠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書記官 許雅惠