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臺灣高雄地方法院民事判決 104年度雄勞簡字第47號
原 告 賈灤州
訴訟代理人 尤中瑛律師
被 告 崴奕公寓大廈管理維護有限公司
法定代理人 曹藝
訴訟代理人 吳自明
方薰儀
上列當事人間請求給付加班費等事件，於民國105 年3 月17日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬伍仟捌佰陸拾陸元整，及自民國一０四年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提撥新臺幣壹萬陸仟伍佰元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第3款、第262條第1項分別定有明文，且上開規定為簡易訴訟程序所準用，為同法第436條第2項所明定。
原告起訴時係以霹靂維安保全股份有限公司（下稱霹靂公司）、威奕公寓大廈管理維護有限公司（下稱威奕公司）為被告，並聲明請求霹靂公司應給付原告新臺幣（下同）9,975 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
霹靂公司應提撥7,196 元至原告之勞工退休金個人專戶；
被告威奕公司應給付原告新臺幣（下同）83,465元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
威奕公司應提撥9,552 元至原告之勞工退休金個人專戶。
後於霹靂公司已為本案言詞辯論後撤回對霹靂公司之起訴，復變更聲明為：被告威奕公司應給付原告新臺幣（下同）126,716 元及自民國104 年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
被告威奕公司應提撥16,748元至原告之勞工退休金個人專戶。
撤回部分業經霹靂公司訴訟代理人於本院言詞辯論程序中當庭同意（見本院卷第129 頁），該部分撤回自屬合法。
另核變更聲明部分屬擴張應受判決事項之聲明，故認原告所為訴之變更、追加合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，爰予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告自102 年10月13日至104 年1 月19日受雇於被告，擔任派駐於案場之派駐員，其中102 年11月至103 年3 月間派駐於和平國宅乙區，月薪20,000元；
103 年5 月1日至103 年12月間派駐於南屏吾雙大樓，月薪24,000元（含加班津貼3,900 元）。
在和平國宅乙區每日工作時數9.5 小時，每週休週日1 日；
在南屏吾雙大樓每日工作12小時，每週休週日1 日，每月休4 日。
是被告共應給付126,716 元之加班費與原告。
又被告並未依勞工退休金條例提繳勞工退休準備金至原告之勞工退休金個人專戶等語。
爰聲明如前開變更後之聲明。
二、被告則以：兩造間簽訂者為承攬契約非僱傭契約。契約係規定原告薪資為基本工資19,047元，原告係因個人因素不投保勞健保，故被告將勞退金6%逕以現金952 元給予原告，並無積欠薪資。
又原告依契約在和平國宅乙區每月應服勤240 小時，被告亦依照契約規範發放薪水；
在南屏吾雙大樓服勤時段，並未加班，原告自無從請求加班費。
又原告值勤時擅離職守、惡意曠職，致執行案場住戶發生交通事故，使業主將原應到104 年11月30日之合約提前於同年4 月30日解約，造成被告損失1,602,300 元，原告應賠償其中200,288 元，被告主張抵銷等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）兩造契約之性質：1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。
而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。
參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。
是僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。
而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
再者，雖僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；
後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在; 又凡受雇主僱用從事工作並獲致工資者，即屬「勞工」，為勞動基準法第2條所適用之對象。
而一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
（二）親自履行，不得使用代理人。
（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。
（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。
勞動契約之特徵，即在此從屬性。
又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。
是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約，有最高法院89年度台上第1301號判決意旨可資參照。
準此，有無具備從屬關係，須以提供勞務有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素綜合判斷。
2.查原告所提出兩造間之契約書（見本院卷第11頁），並無任何承攬字樣，內容亦為一般工作項目、工時及休假規定，應屬勞動契約無訛。
被告雖另提出原告所簽立之「承攬工作須知規則」1 份（見本院卷第43至44頁）主張兩造為承攬契約，惟審諸該「承攬工作須知規則」內容，有試用期（第一項）、工作地點（第二項第1款）、工作時數（第二項第3款）、離職（第七項）、制服及服裝穿著（第八項）、遵守人事管理規則、工作守則之義務（第九項），此等在在顯示原告須於固定之時間與地點提供勞務，而有時間、場所之拘束性，且在人格上及經濟上需要服從而從屬雇主即被告之指揮。
因此揆諸前揭說明，兩造間之契約確屬勞動契約，而有勞動基準法之適用，被告辯以兩造間為承攬之法律關係云云，顯非可採。
（二）加班費部分：1.按經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。
一、監督、管理人員或責任制專業人員。
二、監視性或間歇性之工作。
三、其他性質特殊之工作。
前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉，勞基法第84條之1 定有明文。
又勞動基準法第84條之1 有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，司法院大法官釋字第726 號解釋意旨參照。
查被告就未將兩造契約送請主管機關核備，並無爭執（見本院卷第65頁），依前開說明，於原告任職期間，應認均有勞基法一般規定之適用，而非逕予適用勞基法第84條之1 之規定，先予敘明。
2.勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時；
雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上；
再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上；
第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。
因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。
勞動基準法第30條第1項、第24條第1項第1款、第2款、第39條分別定有明文。
3.原告主張其派駐在和平國宅乙區之每日工時依契約規定為10小時，扣除兩造不爭執之中午用餐時間0.5 小時後為9.5 小時，每週休週日1 日，並提出約定書1 紙在卷可查（見本院卷第11頁）。
被告就原告每週休週日1 日不爭執，然辯稱原告每日實際工作時數為8 小時，惟未提出相關證據證明。
按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5 年。
勞動基準法第30條第5項定有明文。
被告雖稱原告之工作日誌保存在和平乙區國宅，惟經本院發函調取（見本院卷第92頁），至本件言詞辯論終結前均未回覆。
查原告本件起訴時距其在職期間未逾5 年，雇主即被告本有保存勞工出勤紀錄之義務，不因該紀錄存放於其服勤之大樓而有不同，是無法調取勞工出勤紀錄之不利益自應由被告承擔；
而原告既已為相當之舉證，自應認其主張派駐在和平國宅乙區期間每日工時為9.5 小時為真。
又原告此期間每小時工資為83元（計算式：20000 ÷30÷8 ＝83，小數點以下四捨五入），是原告自得請求如附表1 所示之加班費32,619元。
4.原告主張其派駐在南屏吾雙大樓之每日工時12小時，每週休週日1 日，每月休4 日，為被告所不爭執（見本院卷第99頁）；
又原告主張不含加班津貼，此期間月薪以20,000元計算（見本院卷第99頁），是每小時工資應為83元（計算式：20,000÷30÷8 ＝83），是原告得請求之加班費應為125,496 元（如附表2 所示）。
又被告於103 年5 月至同年12月間按月給付原告3,900 元之加班津貼，此有薪資核發單在卷可查（見本院卷第73至75頁），且為原告所不爭執，自應從上開金額中扣除，是原告此部分得請求之金額為94,296元（計算式：125,496 －3,900 ×8 ＝94,296），原告僅請求93,267元，自應准許。
被告雖執南屏吾雙大樓管理委員會回函，主張原告於該大樓任職期間並未加班云云。
惟該委員會回函僅載明工作日誌僅保存1 年，無法提供；
原告有無加班情事尚須認定，此有該委員會104年11月9 日函附卷可查（見本院卷第95頁），而被告既對原告派駐於南屏吾雙大樓期間之工時不爭執如前，原告有無加班自應由本院依法認定，被告此部分抗辯，自難採認。
（三）提繳勞工退休金部分：按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；
雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；
雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。
是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。
至雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；
於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀( 最高法院101 年度台上字第1602號裁判意旨參照) 。
勞工退休金條例有關勞工退休準備金之規定，係為保障勞工最低勞動條件所制定之勞動法令，性質上屬強制禁止規定，縱經勞資雙方同意，勞動契約條件亦不得違反勞動法令最低標準，倘雇主與勞工所為之約定違反上開最低標準之保障者，其內容自屬無效，是被告依法本即負有提撥勞工退休準備金義務，並不因原告同意而免除之。
又原告派駐於和平國宅乙區期間月薪20,000元；
派駐於南屏吾雙大樓期間月薪24,000元等情，已如前述，又原告任職期間被告未依前揭規定按月為原告提撥勞工退休金之事實，有勞動部勞工保險局104 年8 月11日函在卷可查（見本院卷第37頁），而參照其每月薪資及勞工退休金月提繳工資分級表，原告派駐於和平國宅乙區期間應以20,100元為月提繳工資，被告每月應提撥1,206 元；
派駐於和平國宅乙區期間應以24,000元為月提繳工資，被告每月應提撥1,440 元至原告之個人退休金專戶【計算式：20,100×6 ﹪＝1,206 ；
24,000×6%＝1,440 ）。
又原告係於102 年10月18日起受僱於被告，此有約定書在卷可查（見本院卷第11頁），原告主張其係自同年月13日起受僱，應有誤會。
是被告於原告上開任職期間應提撥退休金總計為16,500元【計算式：（1,206 ×14/31 ）＋（1,206 ×5 ）+ （1,206 ×10/30 ）+ （1,440 ×6 ）＋（1,440 ×19/31 ）＝16,500，小數點以下四捨五入】，逾此部分之請求，尚屬無據。
（四）按勞基法第26條雖僅規定雇主就勞工工資不得「預扣」，以作為違約金或賠償費用，而未明定雇主得否於勞工發生違約或應賠償之事實後，以對於勞工之損害賠償債權事後主張抵銷。
惟雇主雖初無抵銷之舉，但對於應給付之工資，屆期不付，而於勞工向雇主請求補發或經主管機關命令限期給付工資後再行主張抵銷者，其與預扣工資作為賠償費用，實無所異（最高行政法院86年度判字第1412號判決意旨參照）。
又勞基法第26條規定之預扣，固指損害尚未發生( 即日後是否發生不確定者而言) ，資方不得扣留一定數額之工資，作為日後發生不測之損害求償之保障者而言，惟損害已發生，亦須資方就其所受損害及損害金額均為勞工所不爭執，始允由資方以其損害金額與勞工之工資相抵銷。
查被告應給付之工資係先屆清償期後，始發生被告主張之抵銷事由，若准予抵銷，則與預扣工資無異；
況原告對於被告辯稱原告應負之損害賠償責任有爭執（見本院卷第65頁），且被告自當透過訴訟方式向原告求償，在尚未確認前，被告自無權逕扣原告工資，是被告此部分抵銷抗辯，並無理由。
四、綜上所述，本件原告請求被告公司給付125,886 元（計算式：32,619＋93,267＝125,886 ），及自起訴狀繕本送達翌日即104 年6 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；
提撥勞工退休金16,500元至原告勞工退休金專戶，應予准許；
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
高雄簡易庭 法 官 曾建豪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書 記 官 卓榮杰
附表一（和平乙區國宅）：
┌─────┬──────┬──────┬─────────┐
│ │加班加給1/3 │假日加班時數│得請求之加班費 │
│ │工資時數 │ │（元以下四捨五入）│
├─────┼──────┼──────┼─────────┤
│102 年11月│41.5 │27.5 │6,864 │
│ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼─────────┤
│102 年12月│41 │22 │6,352 │
│ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼─────────┤
│103 年1月 │42.5 │22 │6,518 │
│ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼─────────┤
│103 年2月 │38 │22 │6,021 │
│ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼─────────┤
│103 年3月 │41.5 │27.5 │6,864 │
│ │ │ │ │
├─────┼──────┴──────┴─────────┤
│ 總和 │ 32,619 │
│ │ │
└─────┴───────────────────────┘
附表二（南屏吾雙大樓）：
┌─────┬──────┬──────┬──────┬───────┐
│ │加班加給1/3 │加班加給2/3 │假日加班時數│得請求之加班費│
│ │工資時數 │工資時數 │ │ │
├─────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│103 年5 月│54 │54 │30 │15,936 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│103 年6 月│52 │52 │32 │15,604 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│103 年7 月│54 │54 │24 │15,438 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│103 年8 月│54 │54 │38 │16,600 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│103 年9 月│52 │52 │24 │14,940 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│103 年10月│54 │54 │24 │15,438 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│103 年11月│52 │52 │38 │16,102 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│103 年12月│54 │54 │24 │15,438 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼──────┴──────┴──────┴───────┤
│ 總和 │ 125,496 │
└─────┴────────────────────────────┘
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