高雄簡易庭民事-KSEV,104,雄簡,1660,20160401,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度雄簡字第1660號
原 告 王曉蓮
訴訟代理人 黃敏哲律師
被 告 曹文種
訴訟代理人 何旭苓律師
複 代理人 劉彥伯律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年3 月15日言詞辯論終結， 判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之不動產，由高雄市政府地政局前鎮地政事務所於民國一Ｏ一年二月八日以鎮專字第ＯＯ四二一號收件，民國一Ｏ一年二月九日登記之擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之抵押權予以塗銷。

訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告為坐落於高雄市前鎮區○○段0 ○段000 地號土地及其上同段2390建號建物（詳如附表所示，下合稱系爭不動產）之所有權人。

而系爭不動產原所有人即訴外人鄭富勝，曾於民國101 年2 月9 日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。

據謄本登載，系爭抵押權係用以擔保鄭富勝與被告間於101年2 月8 所成立之金錢消費借貸關係（下稱系爭借款），惟鄭富勝嗣將系爭不動產出售與原告時，已明白表示系爭抵押權所擔保之債務自始即未存在，抵押權設定均係被告一人所為，是基於抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權因所擔保之債務不存在而無效。

詎被告迄今仍藉詞推託，拒絕辦理塗銷抵押權之手續，更於104 年2 月間向法院聲請拍賣抵押物裁定獲准，故系爭抵押權之登記，顯已對原告就系爭不動產之所有權構成妨害。

為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權之登記等語。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：系爭抵押權係鄭富勝於101 年2 月8 日簽立500,000 元之本票，向被告借貸所設定之擔保。

又系爭借款已經被告交付現金完竣，並於101 年3 月7 日屆至清償期而未據鄭富勝清償，是系爭不動產所有權雖移轉與原告，然系爭抵押權所擔保之系爭借款既仍存在，其效力自不因此而受影響。

再者，辦理抵押權設立登記時，須提供不動產之所有權狀正本及所有權人之印鑑證明，倘非鄭富勝交付並同意辦理，被告實無可能將原屬鄭富勝所有之系爭不動產自行辦理抵押權登記。

況系爭不動產所有權狀正本目前仍由被告保管，詎鄭富勝竟向地政機關謊稱所有權狀正本遺失而另申請補發，嗣與原告就系爭不動產進行假買賣，被告已就鄭富勝之前揭行為，向高雄地方法院檢察署提出詐欺、偽造文書等犯罪之刑事告訴。

又原告曾於104 年3 月11日寄發存證信函與被告，告知願意依抵押權登記內容所示，代鄭富勝清償系爭借款及3 個月之利息，嗣經被告於104 年3 月16日寄發存證信函回覆原告，應將代償之款項匯款至被告指定之郵局帳號，足認兩造已就系爭借款成立債務承擔之契約，是系爭借款應已移轉由原告承擔，原告自負有清償之義務等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本件原告主張其為系爭不動產所有權人，又系爭不動產前於101 年2 月9 日設定系爭抵押權予被告用以擔保系爭借款；

及系爭抵押權登記迄仍未予塗銷，被告復於104 年2 月間向法院聲請拍賣抵押物裁定獲准等情，已據提出系爭抵押權設定登記資料、系爭不動產登記謄本、本院104 年度司拍字第88號民事裁定在卷可憑（見本院卷第7 頁至第14頁），並有高雄市政府地政局前鎮地政事務所104 年7 月24日高市地鎮登字第00000000000 號函附系爭抵押權設定登記申請書附卷可稽（見本院卷第29頁至第43頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。

四、原告復主張系爭借款自始即未存在，系爭抵押權已因違反成立上之從屬性而無效等節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠、系爭抵押權所擔保之系爭借款債權是否存在？㈡、兩造間曾否就系爭借款成立債務承擔之契約？㈢、原告請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，有無理由？茲分述如下：

㈠、系爭抵押權所擔保之系爭借款債權是否存在？１、按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393 號判決意旨可參）。

次稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。

準此，當事人間倘對於抵押權擔保之債權存否有所爭執，自應由抵押權人負證明抵押債權存在之舉證責任；

而消費借貸契約是否成立，亦應由主張已交付金錢暨有借貸意思互相表示合致之貸與人負舉證之責。

２、查系爭抵押權所擔保之系爭借款是否存在，既為兩造所爭執，揆諸上揭說明，自應由主張系爭借款債權存在之抵押權人暨貸與人即被告負舉證之責。

而被告就此雖提出其所有臺灣銀行屏東分行帳號000000000000號帳簿（下稱臺銀帳簿）、屏東勝利路郵局帳號00000000000000號存簿（下稱郵局存簿）、系爭不動產所有權狀、及鄭富勝簽發，票面金額500,000 元之本票1 紙等件為佐（見本院卷第80頁至第84頁、第109 頁至第110 頁），惟查：

⑴、觀諸被告所提出之臺銀帳簿及郵局存簿所示（見本院卷第81頁、第83頁），固分別於101 年1 月16日、101 年1 月19日有現金300,000 元、200,000 元，合計總金額500,000 元之提款記錄，惟此僅足證明被告於101 年2 月8 日前確曾提領500,000 元現金乙情，並無足推論被告提領後確曾將上述金錢交付與鄭富勝或其指定之人收受。

甚者，被告於101 年1月16日自上開臺銀帳戶提領300,000 元現金後，該帳戶同日稍後另有一筆300,000 元之現金存款存入，是被告所提領300,000 元之款項，用途為何，是否已交付予鄭富勝收受？均非無疑。

另交付金錢可能原因甚多，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅已存在之法律關係，而被告與鄭富勝自98年起即有多筆金錢消費借貸關係，已經被告自承無訛（見本院卷第86頁、第95頁），並有鄭富勝所簽發之票面金額總數達1,400,000 元之支票影本8 紙附卷足參（見本院卷第89頁至第92頁），是縱被告確有交付上述500,000 元現金與鄭富勝，業難遽斷被告與鄭富勝確有系爭借款之金錢消費借貸關係存在。

⑵、此外，被告於104 年2 月間向本院聲請准予拍賣系爭不動產之裁定時，係提出1 紙由鄭富勝所簽發，票載發票日為101年1 月25日，票面金額500,000 元之支票以為憑佐（見本院104 年度司拍字第88號卷第2 頁、第5 頁），卻於本院審理時先主張：鄭富勝101 年2 月8 日係簽發同面額之「本票」向其借款云云（見本院卷第78頁）；

復經本院於105 年1 月29日審理提示上開支票後，改辯稱：借款當日鄭富勝除提供本票外，另提供上述發票日為101 年1 月25日之支票向其借款，且支票僅須於1 年內請求付款即可，故101 年2 月8 日交付票載發票日為101 年1 月25日之支票予被告，並無違常云云（見本院卷第104 頁），殊不論被告所辯已與一般消費借貸關係常情有違，僅以被告辯解相異之處，均係待本院調查相關事證後，始行提出等情觀之，已難使本院為被告有利之判斷；

參以被告與鄭富勝於98年間即開始金錢往來，迄今仍執有鄭富勝所簽發之8 紙支票等情，已如前述。

凡此，僅徵被告與鄭富勝間之消費借貸關係複雜，是被告迄計仍執有由鄭富勝簽發之本票、支票，票面總金額達2,400,000 元（計算式：500,000 元＋500,000 元＋1,400,000 ＝2,400,000 ），並無足使本院得系爭借款確係存在之心證。

⑶、又鄭富勝原所有之系爭不動產權狀正本雖仍由被告保管，並經本院審理時當庭核閱正本無訛（見本院卷第116 頁）。

惟承前述，鄭富勝與被告於98間即有金錢往來，且消費借貸關係複雜，而鄭富勝於85年6 月7 日即為系爭不動產之原所有權人，有所有權狀影本可參（見本院卷第109 頁、110 頁），是系爭不動產所有權狀正本係自何時交付與被告保管，要非無疑？另本院於105 年1 月29日審理時，已闡明兩造是否聲請傳喚鄭富勝出庭作證（見本院卷第96頁），被告已明白表示「不聲請傳喚」等詞明確（見本院卷第104 頁反面），而被告復未能提出其他證據可資佐證101 年2 月8 日之系爭借款確係存在，揆諸上揭意旨，自不得認被告與鄭富勝間存在有系爭借款之消費借貸關係，是系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在乙節，應堪認定。

㈡、兩造間曾否就系爭借款成立債務承擔之契約？按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段定有明文。

經查，系爭借款並未存在乙節，既經本院認定如前，則被告辯稱其與原告已成立系爭借款之債務承擔契約云云，縱認為真，依上開規定，該債務承擔契約亦屬無效。

況第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，固為民法300 條所明文規定。

惟契約如因要約與承諾而成立者，其承諾之內容必須與要約之內容完全一致（客觀上一致），契約始能成立；

若當事人將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，應視為拒絕原要約而為新要約，契約尚不能成立（最高法院103 年度台上字第1844號判決意旨參照）。

而細譯原告於104年3 月11日所寄發之存證信函係載明：伊願意代償系爭抵押權設定內容所示之50萬元借款及3 個月利息等語（見本院卷第111 頁）；

被告之回復則係：假如被告要幫鄭富勝償還請按照契約來動作等詞（見本院卷第113 頁）；

稽以系爭抵押權之設定，除擔保債權總金額500,000 元之金錢消費借貸債權外，並包含有「利息：年息20% 」「遲延利息：年息10%」「違約金：每日百元以一角計算」等約定，有登記謄本、設定登記申請書可查（見本院卷第32頁、第38頁反面），足見兩造之意思表示並非完全一致，是兩造間並未達成債務承擔之意思表示合致，亦堪認定。

被告逕以前詞辯稱兩造間已成立系爭借款之債務承擔契約云云，自無理由。

㈢、原告請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

復抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照。

又設定抵押權，以債權之成立為前提，倘無所擔保之債權存在，因抵押權之從屬性，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院70年度台上字第1488號、83年度台上字第423 號、84年度台上字第167 號判決意旨可參）。

經查，系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款，實際上並不存在等節，已如前述。

徵諸上揭規定及說明，系爭抵押權自無由成立，是系爭抵押權迄仍未據被告塗銷，顯已妨害原告對系爭不動產之圓滿行使。

從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，自屬有據，應予准許。

五、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭不動產，由高雄市政府地政局前鎮地政事務所，於101 年2 月8 日以鎮專字第00421 號收件，101 年2 月9 日登記之擔保債權總金額500,000 元之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、又本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣告假執行，惟判決主文第1項係命被告為塗銷系爭抵押權登記之意思表示，參照強制執行法第130條第1項規定，尚不宜於判決確定前宣告假執行，是本院爰不另准予假執行之宣告，併此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併予敘明。

八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。

查本件訴訟費用為5,400 元（第一審裁判費），應由敗訴之被告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。

中 華 民 國 105 年 4 月 1 日
高雄簡易庭 法 官 楊博欽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 4 月 1 日
書 記 官 蔡淑貞
附表：
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│編號│土地地號／建物建號              │ 面積         │應有部分  │
│    │                                │（平方公尺）  │          │
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│1   │高雄市前鎮區○○段0 ○段000 地號│60639.27      │51/100000 │
│    │                                │              │          │
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│2   │高雄市前鎮區○○段0 ○段0000○號│總面積：88.05 │全部      │
│    │（門牌號碼：高雄市前鎮區中華五路│層次面積：    │          │
│    │969 巷1 弄2 號11樓之3 ）        │11層：88.05   │          │
│    │                                │附屬建物面積：│          │
│    │                                │陽台：5.26    │          │
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