高雄簡易庭民事-KSEV,105,雄司調,356,20161004,1

臺灣高雄地方法院高雄簡易庭民事裁定
105年度雄司調字第356號
聲 請 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
上列聲請人與相對人楊日勝、歐昭吟、李＊＊間回復所有權移轉登記聲請調解事件，本院裁定如下：
主 文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之。

民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。

次按調解成立，即屬民法上和解。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照）。

是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。

而調解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。

二、本件聲請人聲請調解略以：相對人楊日勝前向聲請人申領信用卡使用，迄今尚欠聲請人債務未清償，經聲請人屢催未果，詎發現相對人楊日勝於民國89年5月9日將其所有位於高雄市○○區○○段0000000 地號土地及其上同區段12939 建號建物之不動產（下稱系爭不動產），以買賣為原因移轉予相對人歐昭吟，後相對人歐昭吟又於103 年7 月18日將系爭不動產以贈與為原因移轉予相對人李＊＊。

經查，相對人間就系爭不動產所為之移轉所有權登記行為業已導致聲請人無法就系爭不動產為強制執行以保障債權。

聲請人本得請求將系爭不動產所為之所有權回復登記予相對人楊日勝，為此聲請調解等語。

三、本件聲請人主張代位相對人楊日勝請求將系爭不動產返還登記予其名下。

惟查，聲請人代位行使相對人楊日勝之請求權，即不得再以其本人為相對人而聲請調解（最高法院71年台上字第4342號判例參照）。

從而，聲請人對相對人楊日勝聲請調解，依其情事，應認不能調解。

又查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，為一處分行為。

聲請人對相對人楊日勝固有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代位行使其權利，惟聲請人僅得代位為之以保全其債權，並無權處分相對人楊日勝對系爭不動產之權利。

因此，聲請人即無從於調解程序中與相對人歐昭吟、李＊＊就系爭標的成立互相讓步之合意，進而拋棄其權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。

是以，聲請人主張代位行使相對人楊日勝之權利並聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解。

揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。

四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
高雄簡易庭 司法事務官