高雄簡易庭民事-KSEV,105,雄簡,162,20160414,1

臺灣高雄地方法院民事判決 105年度雄簡字第162號
原 告 王麗嵐
被 告 曾黃美
曾煌明
王曾秀枝
上 一 人
訴訟代理人 王仁里
被 告 曾秀雲
曾武陽
何敏堅
何韋君
曾武興
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於民國105 年3 月24日辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地權利範圍全部，於民國七十四年十月二十九日收件，以被繼承人曾登進為權利人，設定擔保債權額為新臺幣貳拾萬元，存續期間自民國七十四年十月二十九日起至民國七十五年一月二十八日止之抵押權（證明書字號：○七四鹽證字第○○三七九四號），辦理繼承登記，並於繼承登記後予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第255條第1項第2款分別定有明文。

又按原告於簡易訴訟判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，則為民事訴訟法第436條第2項、第262條第1項所明定。

本件原告起訴時原聲明請求被告應將高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）於民國74年10月29日收件、權利人為曾登進、設定擔保債權額為新臺幣（下同）200,000 元設定之抵押權登記予以塗銷。

後變更如主文第一項所示。

查原告變更聲明部分與原訴均係本於訴外人曾登進就系爭土地之抵押權應否塗銷之糾紛而屬同一基礎事實，故認原告所為訴之變更、追加合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，爰予准許，合先敘明。

二、被告曾黃美、曾煌明、曾秀雲、曾武陽、何敏堅、何韋君、曾武興經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：系爭土地原為訴外人即原告之父王添瑞所有，嗣王添瑞死亡後，經其全體繼承人協議由原告繼承系爭土地，。

然王添瑞於74年間曾向被告之被繼承人曾登進借款，並於74年10月29日以系爭土地設定系爭抵押權予曾登進供擔保，嗣原告已將借款清償完畢，卻遲未要求被告塗銷系爭抵押權，況系爭抵押權所擔保之借款債權自約定清償日即75年1 月28日起算，其請求權已罹於15年時效而消滅，被告於該債權請求權消滅時效完成之5 年內，均未實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而歸於消滅，為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示。

二、被告答辯則以：

（一）被告王曾秀枝：沒有收到原告償還的款項，原告稱已經還錢，應該要提出證明等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告曾黃美、曾煌明、曾秀雲、曾武陽、何敏堅、何韋君、曾武興受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

次按請求權，因15年間不行使而消滅；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第125條前段、第880條亦定有明文。

經查，原告主張其為系爭土地所有權人，且系爭土地前由訴外人王添瑞設定系爭抵押權予被告之被繼承人曾登進之事實，業據其提出與其所述相符之系爭土地登記第一類謄本、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書在卷為證（見本院卷第8 至12頁）。

又系爭抵押權所擔保債權之約定清償日期為75年1 月28日，有上揭土地謄本、他項權利證明書附卷參憑，是自約定清償日期起算，系爭抵押權所擔保借款債權之請求權已於90年1 月28日罹於時效而消滅，而被告迄未實行系爭抵押權，職是不論原告有無清償欠款，系爭抵押權業因曾登進或被告未於前揭債權請求權消滅時效完成後5 年間實行抵押權而消滅乙節，堪以認定，被告王曾秀枝雖辯稱未取得還款，縱然屬實，亦不妨礙原告得請求塗銷抵押權之權利。

準此，系爭抵押權既已消滅又未經塗銷，顯已妨害原告對系爭土地之圓滿行使，從而本件原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，自屬有據，應予准許。

四、末依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟本判決主文係命被告為塗銷系爭抵押權登記之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，不宜於本案判決確定前為假執行，爰不併為准予假執行宣告，附此敘明。

五、訴訟用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
高雄簡易庭 法 官 曾建豪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
書 記 官 卓榮杰