高雄簡易庭民事-KSEV,106,雄簡,630,20180331,1

臺灣高雄地方法院民事判決 106年度雄簡字第630號
原 告 許晃銜
訴訟代理人 林怡廷律師
被 告 洪寅洲
訴訟代理人 王志雄律師
被 告 詹閔棋
上列當事人間返還價金事件，經本院於民國107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：伊於民國104 年6 月間，至被告詹閔棋開設之工作室購買被告洪寅洲寄售之琴弓（下稱系爭琴弓），價金新臺幣（下同）38萬元，並於104 年6 月27日繳付訂金1 萬元予被告詹閔棋，於同年8 月14日匯款37萬元至被告洪寅洲之戶頭，嗣於同日與被告詹閔棋約定至雲林古坑休息站交付系爭琴弓及相關證書，被告2 人均為系爭琴弓之共同出賣人。

詎伊於105 年6 月19日發現系爭琴弓之馬尾庫部位之金屬環翹起，送請小提琴製弓師即訴外人蔡銘峰檢查，蔡銘峰打開馬尾庫之金屬環後始發現馬尾庫內部之套圈榫舌斷裂（下稱系爭斷裂痕跡），且斷面留有白點，疑似為先前斷裂修復後殘留之黏膠。

被告詹閔棋於伊挑選及交付系爭琴弓時均未提及該弓馬尾庫內部有系爭斷裂痕跡，且伊於選購琴弓當時若知道系爭琴弓有此瑕疵，自不可能以38萬元購買系爭琴弓，甚至不會購買之。

被告二人明知系爭琴弓在交付予伊之前已存在系爭斷裂痕跡，而不具備被告保證之品質，竟未告知，對伊而言已無法達到原先欲購買琴弓之契約目的。

從而，伊自得依民法第359條、第227條第1項、第256條規定解除買賣契約，請求被告返還價金38萬元予伊。

又被告利用伊對琴弓專業知識之不足，無法依通常方法察覺上開瑕疵，向伊實施詐術，致伊陷於錯誤以38萬元顯不相當之高價購買系爭琴弓，伊亦得依民法第92條第1項規定，撤銷被詐欺所為買受系爭琴弓之意思表示，被告收受38萬元之價金即無法律上原因，應依民法第179條前段規定返還之。

伊業於105 年8月10日以律師函向被告為解除買賣契約或撤銷購買系爭琴弓之意思表示。

為此，爰依民法第354條、第359條、第227條第1項、第226條、第256條、第259條，另依民法第92條第1項、第179條之規定提起本件訴訟，並請求擇一為伊勝訴之判決等語，並聲明：被告應連帶給付原告38萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被告則各以：㈠被告洪寅洲：系爭琴弓係伊於100 年底在美國加州洛杉磯市以高價向某小提琴教師購買，並經鑑定乃國際著名已故德國製弓大師Carl Albert Nurnberger手工製作之高級琴弓，不僅製作精美、品質精良，且具可增值性，伊於使用3 年多期間未發現任何異狀。

原告之子至被告詹閔棋之工作室挑選琴弓，親自試拉4 把寄賣之琴弓後，選擇伊所寄賣之系爭琴弓，並由被告詹閔棋告知價金後，欣然同意購買。

伊為示負責更於104 年8 月10日攜帶系爭琴弓至美國委請專業之鑑定專家Barry Hou 鑑定，經Barry Hou 開立系爭琴弓之鑑定書，且鑑定書上亦記載系爭琴弓之保存狀況優越。

原告之子於取得系爭琴弓後，持續使用長達11個月以上，期間均未曾反應有何問題，顯見伊當時所交付之系爭琴弓並無系爭斷裂痕跡存在。

況被告詹閔棋於交付系爭琴弓予原告之配偶即訴外人巫淑寧時，也有讓巫淑寧充分審視檢查過系爭琴弓，巫淑寧當時也無反應系爭琴弓之金屬環有與馬尾庫分離之狀況等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被告詹閔棋：伊僅為被告洪寅洲之代理人，非系爭琴弓之共同出賣人，伊未收受酬勞，亦非原告與被告洪寅洲間買賣系爭琴弓之居間人，且系爭琴弓非全新商品，伊斷無可能向原告保證系爭琴弓無瑕疵。

伊於104 年8 月14日交付系爭琴弓予原告之配偶即訴外人巫淑寧時，雖巫淑寧當時急著離開，然伊仍依程序打開系爭琴弓之盒子讓其仔細審視過系爭琴弓及相關證書，巫淑寧當時亦無發現系爭琴弓有何異狀等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由本件原告主張其有在被告詹閔棋所經營之工作室購買被告洪寅洲所有之系爭琴弓，為被告所未爭執，堪信為真實。

而原告主張其所購買之系爭琴弓在受領交付前即已存在系爭斷裂痕跡，認其得依民法物之瑕疵擔保、債務不履行之規定解除買賣契約，或以其係遭被告詐欺為由，撤銷買受系爭琴弓之意思表示，並請求被告二人返還買賣之價金云云，則均為被告所否認，是本件爭點厥為：㈠系爭琴弓是否在交付與原告之前，已存在系爭斷裂痕跡？㈡若然，系爭斷裂痕跡之存在是否屬瑕疵？出賣人（含使用人或代理人）有無保證無暇？㈢原告就系爭琴弓係與何人成立買賣契約？㈣原告主張受有詐欺而撤銷買賣意思表示，有無理由？㈤若無法撤銷，原告主張依物之瑕疵擔保或不完全給付之規定解除系爭契約有無理由？茲說明如下：㈠系爭琴弓是否在交付與原告之前，已存在系爭斷裂痕跡？⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院44年台上字第75號著有判例可資參照。

次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；

買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第354條第1項前段、第359條、第227條固分別定有明文。

惟不完全給付之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事由致提出不符合債務本旨之給付，始足當之，是債權人主張債務人有不完全給付債務不履行之情事，自應就債務人提出之給付有瑕疵或不符債之本旨負舉證之責。

另物之瑕疵擔保責任之成立，除須物有滅失或減少價值或效用之瑕疵，尚須瑕疵於危險移轉時確已存在（最高法院85年度台上字第664 號判決意旨參照），並應由買受人就此有利之事實負舉證責任。

⒉本件原告主張系爭琴弓於其向被告買受當時即已存在系爭斷裂痕跡云云，然均為被告所否認，依首揭說明，無論原告依物之瑕疵擔保、債務不履行或被詐欺為買受之意思表示作為本件之請求權基礎，均應由原告就系爭斷裂痕跡存在之時點先負舉證之責，原告固聲請傳喚製弓師蔡銘峰為證人，並以證人蔡銘峰於本院審理時證稱：原告曾經拿一把系爭琴弓請伊修繕，該琴弓的馬尾庫部分金屬環及烏木根據目測至少有分離約1 釐米，後來伊小心地打開金屬環，發現原本在弓毛下方有一木片，木片下面承載的凹槽底面斷掉了，並在其斷面處有看到白色的點點，伊認為那是黏過的痕跡，至於該損壞是剛發生或發生一段時間，伊看不出來，只是承載凹槽的的兩邊溝槽還沒斷掉，所以將凹槽底部黏回去，放上弓毛，接上金屬環，再塞入木片仍然有支撐的強度，一般而言伊認為凹槽底部不會是學琴者使用下造成的斷裂，一般拉琴的人不會去打開金屬環，只有換弓毛時才需要打開，而只有打開金屬環才有可能使馬尾庫內部產生斷裂的危險，所以根據伊換弓毛的經驗，推測是上一個換弓毛的人造成的等語（見本院卷第102 頁至第108 頁），認系爭斷裂痕跡應在被告洪寅洲持有系爭琴弓時即已存在云云，惟依證人蔡銘峰上揭證述之情詞，至多僅能證明系爭斷裂痕跡在其修繕系爭琴弓時已存在，卻無法特定該瑕疵存在之時間點為何，再依證人蔡銘峰證述依其觀察被告交付系爭琴弓時甫由被告洪寅洲委託鑑定家Barry Hou 出具之鑑定證書上的照片，並沒有其修繕當時所看到那把琴弓的分離狀況（見本院卷第105 頁），則被告二人交付系爭琴弓與原告時，系爭琴弓是否已存在系爭斷裂痕跡實甚可疑，況證人蔡銘峰認系爭斷裂痕跡係上一個換弓毛者所造成，乃出於其個人認為一般拉琴之人不會去打開金屬環所做之臆測，在論理過程中顯然過度簡化基礎事實，而未考慮原告收受系爭琴弓並頻繁使用長達11個月之期間內其他可能存在之變數，本院自不能依此邏輯跳躍之臆測，排除系爭斷裂痕跡是在兩造買賣契約完成並由被告交付系爭琴弓後始發生之可能，則原告徒依證人蔡銘峰之上揭證詞，尚不足以證明系爭琴弓在被告二人在交付予原告之前即已存在。

至系爭琴弓於被告交付予原告之前雖經鑑定家Barry Hou出具證書指稱馬尾庫面向拉琴者端右下緣有微小之烏木嫁接（This excellent violin bow is in an excellent stateof preservation ,with the exception of the frog ofhaving a minor graft on the bottom player's side .見本院卷第10頁），然依該員與被告洪寅洲往來之書信亦稱其鑑定當時並未將金屬環取下查看馬尾庫之內部等語明確（見本院卷第125 頁、第126 頁），足見該證書所謂烏木嫁接（graft ）與本件訟爭之系爭斷裂痕跡並非同一，亦不能以此作為系爭斷裂痕跡於本件琴弓交付時即已存在之證據。

而原告迄本件言詞辯論終結前復未提出其他積極之證據方法證明系爭斷裂痕跡確實係在被告二人交付前即已存在（不論是契約成立前或成立後），則本院自不能僅憑原告提出之系爭琴弓現正存在系爭斷裂痕跡，倒果為因推論該痕跡於被告交付與原告之前即已存在。

⒊綜上，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。

依首揭說明，原告既就系爭斷裂痕跡存在被告交付系爭琴弓前已存在乙節負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦不能逕認原告主張所者為真，故本件原告主張系爭琴弓在被告交付前已存在系爭斷裂痕跡，難認為真實。

㈡本件原告據以請求被告返還價金之各項請求權，均需建構在系爭斷裂痕跡於在被告交付系爭琴弓予原告前即已存在此基礎之上，否則根本無從推導出被告有未依債之本旨履行契約而給付存在瑕疵之琴弓予原告，甚至施用詐術使原告陷於錯誤而購買系爭琴弓，原告迄本件言詞辯論終結前並未能對此盡證明之責，已如前述，則本院就本件所整理之其餘爭點均無再行論述之必要。

四、綜上所述，原告於本件固主張系爭琴弓在受領交付前即已存在系爭斷裂痕跡，認其得依民法物之瑕疵擔保、債務不履行之規定解除買賣契約，或以其係遭被告詐欺為由，撤銷買受系爭琴弓之意思表示，並請求被告二人返還買賣之價金云云，然原告既不能證明系爭斷裂痕跡在被告交付系爭琴弓予原告前已存在，則無論其依民法第354條、第359條之物之瑕疵擔保或民法第227條第1項、第226條、第256條及第259條第1款之債務不履行解除契約請求返還價金，甚至是民法第92條、第179條撤銷買受系爭琴弓之意思表示並請求被告返還不當得利，均欠缺難認有理由，應予駁回。

五、至原告另主張其若知悉系爭琴弓存在烏木嫁接便不會購買云云，然原告所謂之烏木嫁接乃係從拉琴者端的馬尾庫外觀即能目測辨識，此在被告洪寅洲提供之鑑定證書上即有清楚載明，而證人即原告之配偶巫淑寧於本院審理時亦證稱：當初我們要買弓時，有帶兒子到被告詹閔棋店內挑弓，由伊兒子挑中系爭琴弓（見本院卷第139 頁），以系爭琴弓價格不斐，且原告亦帶同將使用新買受琴弓報考大學之子到場檢視挑選，則原告於選購系爭琴弓時應可查見該烏木嫁接外觀之存在，原告臨訟主張不知有烏木嫁接之存在，難認可採。

況系爭琴弓業據鑑定家Barry Hou 出具證書已證明該琴弓係處於極佳保存狀態（in an excellent state of preservation），縱證書曾提及馬尾庫部分有微小之烏木嫁接此亦不過係對該琴弓外觀之補充說明，依民法第92條第1項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示，然該法條所欲保護之法益乃為「表意者意思表示形成過程之自由」，故而所稱詐欺行為，應係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，烏木嫁接乃係從拉琴者端的馬尾庫外觀即能目測辨識已如前述，原告果若將烏木嫁接視為會影響其購買意願之重大瑕疵，原告豈會如此輕忽而未察覺，顯見此烏木嫁接之外觀特徵並非原告當時影響其購買系爭琴弓與否之重要事項，更遑論被告如何針對該點影響原告購買系爭琴弓與否意思之形成，而使原告得依民法第92條撤銷購買系爭琴弓之意思表示。

再者從系爭琴弓乃係原告挑選後指定購買之商品，且於選購當時即已在外觀上存在烏木嫁接表徵，被告依原告指定之標的給付系爭琴弓要無未依債之本旨給付之情事，原告自不得以此主張被告有何債務不履行而依給付不能之規定解除契約。

最後，上述烏木嫁接僅係外觀之特徵已如前述，其是否為瑕疵並非無疑，況系爭琴弓縱有烏木嫁接之外觀，仍無礙於其保存狀態極佳之鑑定結果，亦有上揭鑑定報告為證，原告空言主張有此烏木嫁接會貶損系爭琴弓之價值並影響其購買意願，卻始終為提出任何證據方法（例如針對有無該烏木嫁接所分別鑑價之證書）證實其所謂的價差確實存在，則原告主張以此解除系爭琴弓之買賣契約亦顯失公平，依民法第359條但書之規定難認有理由。

是系爭琴弓縱存在烏木嫁接之情事，原告亦不得作為本件請求撤銷買受琴弓意思表示或解除買賣契約之依據，自亦不得進而請求被告返還買賣價金，併此敘明。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
高雄簡易庭 法 官 謝宗翰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；
如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日
書 記 官 陳瓊芳