高雄簡易庭民事-KSEV,106,雄簡,874,20180301,2

臺灣高雄地方法院民事判決 106年度雄簡字第874號
原 告 李宜真
訴訟代理人 蕭能維律師
被 告 吳靜珍
上列當事人間，請求確認本票債權不存在事件，本院於民國107年2月16日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按民事訴訟法第435條第1項規定：「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。」

；

第2項規定：「前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。」

本件原告起訴聲明請求：確認被告持有原告所簽發，發票日為民國103 年12月17日，票面金額為新臺幣（下同）100 萬元，票據號碼為000000號之本票1 紙（下稱系爭本票），對原告之債權不存在。

嗣因原告起訴後被告持系爭本票對如附表所示不動產（下稱系爭不動產）聲請強制執行，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）民事執行處將系爭不動產拍定，並以105 年度司執字第56729 號作成分配表（下稱系爭分配表），將被告列為第二順位之抵押權人，故於107 年1 月31日提出民事準備㈡狀變更聲明為：（一）確認被告就系爭不動產，於103 年12月18日經屏東縣里○地○○○○○○里○○000000號設定登記，擔保債權額100 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。

（二）確認被告對原告之債權總額於106 年6 月22日止，逾628,114 元之部分不存在。

則原告擴張後之聲明雖非屬民事訴訟法第427條第1 、2 項之範圍，惟請求之基礎事實同一，且被告對於原告訴之變更程序上無異議，而為本案之言詞辯論，視為被告同意追加及有適用簡易程序之合意，爰由本院續依簡易訴訟程序審理之，合先敘明。

二、原告主張：因原告持系爭本票向被告借款，嗣於103 年12月17日辦理系爭不動產設定系爭抵押權與被告，然被告於103年12月18日所交付予原告之款項並非100 萬元，而係經預扣3 個月份之利息（每月利率3%，即3 萬元，共9 萬元）、手續費（5%，即5 萬元）、代書費與規費等費用，實際僅交付原告845,000 元，是兩造間借款債權本金僅有845,000 元，並非100 萬元。

系爭抵押權之「擔保債權種類及範圍」登記為「擔保民國103 年12月17日消費性借貸之債權」，惟被告於103 年12月18日始將借款交付予原告，是系爭抵押權於登記時，所擔保之債權尚未存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因其於登記時並無擔保債權之存在而不成立，原告自104 年3 月19日至105 年8 月10日止已陸續清償被告共計344,400 元，然因兩造所約定之利息為月息3%，週年利率即高達36% ，已逾法定最高利率，原告自105 年9 月19日起拒絕給付超過法定利率20% 以上之利息；

另系爭抵押權設定契約書雖記載之「遲延利息」及「違約金」均為「每佰元每日壹角」（相當於週年利率36.5 %），然兩造於借款時並無違約金之約定，上開記載顯係為規避民法第205條規定之脫法行為，是被告對於超過週年利率20% 部分之「遲延利息」與「違約金」均無請求權，縱認兩造有違約金之約定，以週年利率36.5% 計算亦屬過高，認應酌減至4%方為適當；

若以系爭抵押權設定契約書所載之「債務清償日期」翌日即104 年3 月17日開始起算利息，借款本金為845,000 元，自104 年3 月17日至106 年6 月22日，共809 日，依法定利率20% 計算，利息總額為374,578 元【計算式：845,000 20% （809/ 365）＝374,578.082 ，小數點以下四捨五入】，則原告所清償之344,400 元確未足以清償本金，惟系爭抵押權不存在已如前述，應自系爭本票發票日翌日之103 年12月18日起算，按週年利率6%計算，則自103 年12月18日至106 年6月22日止，共918 日，利息總額為127,514 元【計算式：845,000 6%（918/365 ）＝127,513.973 ，小數點以下四捨五入】，原告所清償之344,400 元依法充抵屆期利息後，尚餘216,886 元得以抵充本金，亦即系爭本票之債權本金僅餘628,114 元，爰依法提起本件訴訟，並聲明：（一）確認系爭抵押權不存在。

（二）確認被告對原告之債權總額於106 年6 月22日時，逾628,114 元之範圍外不存在。

三、被告則以：伊係交付100 萬元予代書，故系爭本票債權本為100 萬元，並非845,000 元，否則系爭抵押權設定不可能設定為100 萬元，至於原告所稱預扣利息與相關費用部分，係原告與代書間之約定，與被告無涉；

被告與原告並不相識，若未先完成系爭抵押權之設定，被告不可能將借款交付給原告，故系爭抵押權及債權確實存在，而兩造約定之利率為月息3%，原告所清償之344,400 元均係支付利息，並未清償任何本金，且原告自104 年9 月起即均未給付任何利息，被告聲請強制執行系爭不動產時時，亦僅請求自105 年4 月16日至106 年6 月22日間之利息及違約金，且利息部分僅以週年利率6%請求，已較兩造原約定之月息3%，以及抵押權設定契約書所載之週年利率36.5 %低出甚多，至於違約金代書亦均有與原告清楚說明，並且記載於系爭抵押權設定契約書等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文，該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。

本件被告執有以原告名義簽發系爭本票，並向屏東地院聲請強制執行系爭不動產，業據調閱本院106 年度司票字第323 號卷宗、屏東地院105 年度司執字第56729 號卷宗查證屬實，是系爭本票既由被告持有並主張權利，而原告又否認系爭本票債權及系爭抵押權之存在，顯然兩造就系爭本票債權及系爭抵押權存在與否已發生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，依上開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，自屬於法有據。

五、本院得心證之理由

（一）原告向被告借款而簽發系爭本票，並於103 年12月17日辦理系爭抵押權（登記日期為103 年12月18日），嗣被告持系爭本票對系爭不動產聲請強制執行，經屏東地院民事執行處拍定，並作成系爭分配表，被告為第二順位之抵押權人等情，為兩造所不爭執，並有屏東縣里○地○○○○000 ○0 ○0 ○○里地○○○00000000000 號函及檢附之系爭抵押權設定登記書、其他特約事項、印鑑證明（見本院卷第13頁至第20頁）、原告父親李文正與介紹人莊瑞霖、代書陳秋同之簡訊紀錄（本院卷第43頁至第45頁）、系爭分配表（見本院卷第87頁至第89頁）在卷可參，並經本院調閱本院105 年度司票字第5218號、屏東地院105 年度司執字第56729 號卷核閱無訛，是此部分之事實，首堪認定。

準此，系爭本票之原因關係即為103 年12月18日之消費借款關係（下稱系爭借款），已可認定。

（二）按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，最高法院87年度台上字第1682號判決參照。

原告主張於103 年12月18日代書僅交付845,000 元予原告，即100 萬元預扣3 個月份之利息（每月利率3%，即3 萬元，共9 萬元）、手續費（5%，即5 萬元）、代書費與規費等費用等情，業據證人即代書陳秋同於本院審理時證述明確（見本院卷第110 頁），且觀原告父親李文正與介紹人莊瑞霖、代書陳秋同之簡訊紀錄，足徵莊瑞林與與原告商議借款時，均已提及需先預扣3 個月份之利息、手續費、代書費與規費等費用（見本院卷第43頁至第44頁），被告於書狀中亦自承介紹人與原告及其父親談妥上開條件後方辦理系爭抵押權設定（見本院卷第135 頁），足徵被告實際交付借款之款項僅有845,000 元予原告。

是系爭本票之票面金額及系爭抵押權雖均記載為100 萬元，然兩造僅成立845,000 元之消費借貸關係，是系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之債權本金亦均僅為845,000 元，自可認定。

（三）原告主張系爭抵押權登記為「擔保民國103 年12月17日消費性借貸之債權」，惟被告於103 年12月18日始將借款交付予原告，是系爭抵押權於登記時所擔保之債權尚未存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因其於登記時並無擔保債權之存在而不成立等節，為被告所否認，並以前詞置辯。

經查，兩造間於103 年12月18日成立845,000 元之消費借貸關係，已如前述，是系爭抵押權登記雖記載為「擔保民國103 年12月17日消費性借貸之債權」，然抵押權乃從屬於擔保債權之從權利，如從屬性過強，勢必無法發揮抵押權之融資機能，且當事人為借貸債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情況，所在多有（最高法院103 年度台上字第393 號判決、臺灣高等法院臺中分院105 年度上字第215 號判決、臺灣高等法院高雄分院105年度重上字106 號判決意旨參照），自不能因系爭抵押權所擔保之債權，於設定翌日交付，即謂系爭抵押權不存在，是原告此部分之主張，尚屬無據。

（四）原告主張因系爭抵押權不存在，故應以週年利率6%計算利息，是其所交付之344,400 元已清償系爭借款之部分本金等情，為被告所否認，並以前詞置辯。

按約定利率超過週年利率20 %者，民法第205條僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定其約定為無效，且債務人就超過週年利率20% 部分之利息為任意給付，並經債權人受領時，仍不得依照不當得利請求返還（最高法院27年上字第3267號判例及最高法院29年上字第1306號判例參照）。

經查，系爭借款債權本金為845,000 元，已如前述，而兩造間約定之借款利息為月息3%，亦為兩造所不爭執，且與證人陳秋同於本院審理時之證述相符（見本院卷第111 頁），以兩造原約定之100 萬元計算月息3%，每月應給付3 萬元之利息，觀原告所提出之104 年6 月之收據，記載「茲收到李宜真104 年6 月之利息3 萬元」等字樣（見本院卷第59），及原告於104 年3 月19日至9 月18日前，均按月給付被告3 萬元，足徵原告均係按兩造原約定之方式給付利息，是原告實未能舉證給付予被告之344,400 元係清償系爭借款本金。

況原告於書狀中亦自承若依系爭抵押權設定契約書所載之「債務清償日期」翌日即104 年3 月17日開始起算利息，並僅以週年利率20% 計算（已較兩造所約定之月息3%，即週年利率36% 低），其所清償之344,400元確未足清償本金（見本院卷第128 頁反面），從而原告所清償之344,400 元均係清償利息，並非本金，已可認定。

雖原告辯以雙方約定利率已超過法定利率20% ，其超過法定利率之給付應屬無效，惟揆諸前揭判例，原告縱使給付逾週年利率20% 之利息，被告仍保有該受領給付之利益，原告亦不得主張以其依約任意給付之逾越法定最高利率之利息抵充本金。

（五）承前所述，系爭借款之本金845,000 元原告均未清償，且依原告之匯款紀錄，自105 年9 月起即均無任何清償作為，並自105 年9 月起拒絕給付超過週年利率20% 之利息（見本院卷第132 頁），是縱僅自105 年9 月19日起算（被告對於遲延利息起算點另有主張）至106 年6 月22日止（共計277 日），以週年利率20% 計算，此段期間原告尚應給付被告1,282,555 元之利息【計算式：845,000 ×20%（277/365 ）＝128,254.79，小數點以下四捨五入】，則至106 年6 月22日止，系爭借款債權之本息至少尚有2127,555元（本金845,000 元＋利息1,282,555 元），從而原告請求確認被告對原告之債權總額於106 年6 月22日時，逾628,114 元之範圍外不存在，顯屬無據。

至於原告主張違約金之部分，因原告之請求已無理由，即無再予審究之必要，附此敘明。

六、綜上所述，原告以抵押權之從屬性為由請求確認系爭抵押權不存在，並請求確認系爭借款債權總額逾628,114 元之部分不存在，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
高雄簡易庭 法 官 鄭珮玟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；
如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
書 記 官 王芷鈴
附表：
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│編號│不動產名稱                                  │
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│1   │屏東縣○○鄉○○段0000地號（權利範圍：全部）│
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│2   │屏東縣○○鄉○○段000 ○號，即門牌號碼屏東縣○
○    ○○○鄉○○路00號（權利範圍：全部）          │
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