高雄簡易庭民事-KSEV,106,雄聲,15,20170531,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 106年度雄聲字第15號
聲 請 人
即 被 告 聯貫科技有限公司
法定代理人 劉佳珮
相 對 人
即 原 告 川泓建設有限公司
法定代理人 鄧幸敦
上列聲請人與相對人間因本院105 年度雄簡字第1778號返還不當得利事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按當事人如認法官執行職務有偏頗之虞，固得依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請迴避。

惟所謂法官執行職務有偏頗之虞，係指法官於訴訟之結果有利害關係，或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言，是若僅憑當事人主觀上對法官法庭活動之感受所為臆測，或不滿法官指揮訴訟欠當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，尚難認於客觀情狀上，有前揭規定所謂法官執行職務有偏頗之虞情事。

亦即受命法官於法庭中進行訴訟程序之繁簡或曉諭闡明法律關係之盡責與否，乃其指揮訴訟是否得宜之問題，不得遽謂其執行職務有偏頗之虞。

且當事人主張之迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之，最高法院29年度抗字第56號判例、最高法院90年度台抗字第39號裁定可資參照。

二、聲請意旨略以：相對人前以聲請人向相對人次承攬「高雄市○○區○○路○段000 巷00號」建物裝修工程（下稱系爭工程），相對人已於民國104 年12月28日將新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭款項）轉入聲請人帳戶，其後相對人亦一再與聲請人接洽工程進度，然業主乃於105 年2 月15日以系爭工程完全無進度為由終止主承攬契約，因認聲請人所受系爭款項為無法律上原因，而依民法第179條規定請求聲請人為返還，經本院以105 年雄簡字第1778號返還不當得利事件（下稱系爭事件）受理在案。

惟相對人於系爭事件105 年11月8 日言詞辯論時陳明其係依民法第511條終止「承攬契約」後所為價金返還之請求，嗣於105 年12月民事準備㈢狀及106 年1 月3 日言詞辯論時卻改稱：兩造間「無契約關係」，聲請人收受系爭款項為不當得利等語，有違「禁反言」原則，然承審法官卻於106 年2 月7 日言詞辯論時任由相對人訴訟代理人為此主張，而未加以禁止，且不理會聲請人抗辯此項訴之變更認係不合法。

再因證人蔡亞萍於106 年4 月11日言詞辯論期日經傳未到，且相對人訴訟代理人陳稱蔡亞萍於開庭前一日傳訊告知：「結構技師. . . 換算94,000由程文慶支付，假設工程280,000 ，鷹架、安全網及維護安全人力及車馬費. . .31,000 ，應該只有鷹架有做而已」等語，承審法官即告知相對人訴訟代理人略以：「證人蔡亞萍今日不敢出庭，應該沒有做，她向你們拿錢而沒有做，你們原告（指相對人，下同）可以告她詐欺，被告（即聲請人）提供帳戶供給匯款，幫助詐欺，你們原告可以變更請求共同侵權行為損害賠償」等語，聲請人亦當庭表示不同意訴之變更，承審法官竟告知相對人訴訟代理人稱：「你們具狀上來，我會以請求之事實基礎同一，准你們變更。」

等語（下合稱系爭言語），顯已違反法官不語之中立聽訟原則，足認承審法官對於106 年4 月11日之言詞辯論之職務執行顯有偏頗之虞。

爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請法官迴避等語。

三、按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。

民事訴訟法第199條之1第1項定有明文。

其立法目的旨在為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，故規定審判長應曉諭原告得於該訴訟程序中併予主張，以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭。

查，本件相對人原以兩造間存有次承攬契約關係之原因事實為主張，然聲請人於105 年11月8 日言詞辯論期日先抗辯兩造就系爭工程無任何合約關係，亦未收受系爭款項等語（見系爭事件卷第44頁），後經相對人舉以匯款單為證後，聲請人即又承認有收受系爭款項，並改稱：是訴外人蔡亞萍接洽承攬，還說相對人之後會匯款給聲請人，聲請人再將錢給蔡亞萍等語（同上卷第45頁），復於106 年1 月3 日言詞辯論期日再度改稱：兩造間有承攬契約，我們再轉包給蔡亞萍等語（同上卷第60頁），足徵相對人在起訴之初不清楚聲請人與訴外人蔡亞萍間究係何等關係，而隨聲請人抗辯之情節調整其原因事實之陳述及提出攻擊或防禦方法，尚無違背「禁反言原則」，況民事訴訟採辯論主義，法院亦無禁止當事人提出或變更事實或法律上陳述之權力，僅其若有涉及不合法訴之變更、追加或逾時提出攻擊防禦方法時，得依相關法律要件加以裁駁而已。

是聲請人指摘承審法官未禁止相對人為前揭變更，自有未合。

且承審法官在上開過程為釐清法律關係及當事人主張真意所為闡明，亦無可認偏頗違失之處。

其次，承審法官於106 年4 月11日審理時固有系爭言語，業據本院聽取斯日開庭錄音確認大致無訛，然本件系爭工程轉包事宜，既牽涉訴外人蔡亞萍之角色地位為何，已如前述，而參酌蔡亞萍曾在聲請人董事長面前交付名片及陳稱係聲請人公司員工，負責處理系爭工程等語，為相對人於民事準備㈠狀所陳明（系爭事件卷第56頁），且依聲請人所不否認之系爭工程修繕合約，亦明列蔡亞萍為聲請人之「代表人」等情（見同上卷第41頁、第42頁），堪認本件兩造間之法律關係因聲請人前後變異之說詞而更形不明，適因關鍵證人蔡亞萍於106 年3 月7 日出庭承認確有收取40萬元交付廠商乙節，且應允兩週內會整理相關收據提供予相對人，而經承審法官當庭諭知本件應先釐清相對人主張事實再為詢問後（見系爭事件卷第77頁），蔡亞萍卻未續於106 年4 月11日出庭作證，承審法官因此根據其當時已調查之證據資料，曉諭並闡明可能之法律關係為何，以供兩造後續程序進行之參考，並試行和解（見同上卷第82頁），依前揭說明，尚屬法官闡明權行使之範疇，縱其言詞容有可議之處，亦難以此逕謂其對訴訟之結果有利害關係，或與當事人有親交嫌怨，而有執行職務偏頗之虞。

此外，聲請人復未提出其他可供即時調查之證據，以釋明承審法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨，足使人疑其為不公平審判之客觀事實，其僅執前揭事由，主觀臆測承審法官執行職務有偏頗之虞，自嫌乏據，其聲請本件承審法官迴避，於法未合，不應准許。

四、依民事訴訟法95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
高雄簡易庭 審判長法 官 劉傑民
法 官 謝宗翰
法 官 蔣志宗
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 許雅惠