高雄簡易庭民事-KSEV,108,雄小,1720,20191227,1

臺灣高雄地方法院民事判決 108年度雄小字第1720號
原 告 林珠雄
被 告 蔡政哲
吳禎誠
侯柏州
吳明昌
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告為坐落高雄市○○區○○○段00000 地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○路00號磚造平房（下稱原告建物）之所有權人。

原告建物之鄰房即門牌號碼高雄市○○區○○路00號建物（下稱43號建物）之所有權人洪璽甫於民國97年間拆除重建43號建物，並於98年至99年間，在門牌號碼高雄市○○區○○路00○00○00○00號，占用後院法定空地及下水道、防火巷空地，垂直增建6 層樓、1 幢4 棟4戶之違章建築（下稱系爭違章建築），導致原告建物地層下陷、磚牆裂開、門框變形。

原告於102 年5 月10日向高雄市政府工務局（下稱工務局）陳情43號建物未經申請擅自增建，導致原告建物損害，工務局以102 年5 月27日函覆原告，並將副本抄送該局違章建築處理大隊依權責回覆違建處理情形，該局違章建築處理大隊遂指派時任查報組技佐之被告吳明昌承辦，吳明昌至現場勘查後，卻僅形式上查報43號建物於97年以前增建部分，而於102 年7 月23日製作高市工違鳳字第1455號處理新違章建築處分書稿（下稱102 年7 月23日處分書稿）時，違法包庇而未查報98年以後增建之系爭違章建築，時任查報組組長之被告蔡政哲亦共同隱匿包庇，而於102 年7 月26日簽核102 年7 月23日處分書稿。

㈡原告因久等陳情無結果，乃於103 年5 月5 日請求違章建築處理大隊函覆處理情形，蔡政哲接獲原告之催辦申請書，驚覺壓案不辦，東窗事發，始責令時任查報組技佐之被告侯柏州於103 年5 月7 日緊急製作簽呈，簽請核准移辦43號建物之執行，該簽呈並先後經時任查報組技士之被告吳禎誠、查報組組長之蔡政哲分別於103 年5 月7 日、5 月8 日簽核，查報組之法定職掌為違建查報取締業務，侯柏州、吳禎誠本應查明吳明昌、蔡政哲有違法包庇系爭違章建築、查報不實之弊端，將系爭違章建築列為第一順位執行拆除，但侯柏州、吳禎誠故意放棄自己法定職責，不告發吳明昌、蔡政哲之罪行，反而配合造假，簽請將43號建物列為第二順位執行順序移辦，故意包庇系爭違章建築起造人，明顯違法失職，誤導法官認定系爭違章建築並非應列為第一順位拆除之違章建築，導致原告於104 年11月間對洪璽甫訴請拆除43號建物違建部分之訴訟敗訴。

㈢原告於106 年7 月6 日向工務局提出陳情書，請求提供違章建築之處分書副本，蔡政哲因恐包庇43號違建起造人之事實曝光，乃藉口事涉個人資料保護法規定，故意違反政府資訊公開法，拒絕原告之申請，僅口頭告知系爭違章建築已依法查報取締，並列管待拆中等語，原告不服提起訴願，始經高雄市政府撤銷原處分關於拒絕提供查報處分書部分，工務局並於107 年1 月15日將除去個人資料之違章建築處分書提供予原告，原告取得違章建築處分書後，始揭穿被告共同包庇系爭違章建築之弊案。

㈣被告未將違建責任釐清，原告建物為保存損壞原狀，而遲未修復，因而損失提前2 年7 月修復可出租他人使用之租金收益，如按每月租金1 萬5000元計算，2 年7 個月租金損害即達46萬5000元。

另原告亦因系爭違章建築未拆除，而無法配合高雄市政府免費裝設污水下水道設施，須改道至房屋前方接管，防火巷亦遭系爭違章建築堵死，而受有損害，為此依民法第186條，提起本訴，聲明請求被告共同賠償原告10萬元。

二、被告則均以：原告102 年間陳情時，僅陳情43號建物有違章建築，吳明昌當時依據原告之陳情內容至現場勘查，而判斷43號建物之屋後3 、4 、5 層、屋頂有增建違建，係在86年至97年間建造，而製作102 年7 月23日處分書稿，侯柏州自103 年5 月前接任吳明昌之職位後，亦係根據102 年7 月23日處分書稿所認定之建造時間，依當時有效之高雄市政府工務局處理違章建築執行要點，於103 年5 月7 日製作簽呈，列為第二順位執行拆除，並先後經時任查報組技士之被告吳禎誠、查報組組長之蔡政哲分別於103 年5 月7 日、5 月8日簽核。

被告均係依法執行職務，並無原告所述包庇違建情事，原告主張系爭違章建築為98年至99年建造，並非事實，原告亦未能舉證。

另原告並未舉證證明受有何損害，原告訴請洪璽甫損害賠償、拆除違建之訴訟，均受敗訴判決確定等語，資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。

蔡政哲另辯稱：伊從未與原告說話，否認曾向其口頭告知系爭違章建築已依法查報取締，並列管待拆中，又原告被拒絕提供處分書之處分並非伊做成，伊並非承辦人等語。

三、兩造不爭執事項：㈠原告為坐落高雄市○○區○○○段00000 地號土地及其上原告建物之所有權人。

㈡原告曾於100 年間對鄰房即43號建物之所有權人洪璽甫訴請損害賠償，主張洪璽甫於97年間拆除重建43號建物，導致原告建物地層下陷、磚牆裂開、門框變形，請求洪璽甫賠償463,050 元，經本院以100 年度訴字第1961號判決原告敗訴，原告上訴後，仍經臺灣高等法院高雄分院於102 年4 月30日以102 年度上易字第42號判決上訴駁回，原告復提起再審之訴，亦經臺灣高等法院高雄分院於102 年6 月21日以102 年度再易字第20號判決駁回其再審之訴。

㈢原告於102 年5 月10日向工務局提出高雄高等行政法院107年度訴字第2 號影卷（下稱行政法院影卷）第251-267 頁之陳情書，陳情43號建物未經申請擅自增建而導致原告建物損害，工務局以102 年5 月27日函覆原告（見行政法院影卷第269 頁），並將副本抄送該局違章建築處理大隊依權責回覆違建處理情形，該局違章建築處理大隊遂指派時任查報組技佐之吳明昌承辦，吳明昌至現場勘查後，判斷43號建物之屋後3 、4 、5 層、屋頂有增建違建，係在86年至97年間建造，而於102 年7 月23日製作高市工違鳳字第1455號處理新違章建築處分書稿，嗣經當時查報組組長即被告蔡政哲於102年7 月26日簽核。

㈣侯柏州自103 年5 月前接任吳明昌之職位，於103 年5 月7日製作本院卷34頁之簽呈，並先後經時任查報組技士之吳禎誠、查報組組長之蔡政哲分別於103 年5 月7 日、5 月8 日簽核。

㈤原告曾於104 年11月間對43號建物之所有權人洪璽甫訴請拆除43號建物房屋後方增建部分，並賠償原告10萬元，經本院鳳山簡易庭以104 年度鳳簡字第952 號判決原告敗訴，原告上訴後，仍經本院以105 年度簡上字第163 號判決上訴駁回而告確定，原告對本院105 年度簡上字第163 號判決提起再審之訴，亦遭本院以106 年度再易字第6 號判決駁回其再審之訴。

㈥原告於106 年5 月9 日向工務局提出陳情書（本院106 年度再易字第6 號卷第13頁），工務局違章建築處理大隊指派技佐至現場查看後，於106 年6 月29日以高市工違鳳字第1081、1082、1083、1084號處理新違章建築處分書，對協和路45號、47號、49號房屋屋後、屋頂之增建違章建築及協和路43號、45號、47號、49號房屋屋後空地之增建圍牆依法查報處分（如行政法院影卷第93、95、97、99頁）。

㈦原告於106 年7 月6 日向工務局提出陳情書（本院106 年度再易字第6 號卷第45頁）請求提供違章建築之處分書副本，經工務局以同年月14日高市工密隊字第10634998500 號函覆略以：台端要求提供查報處分書因事涉個人資料保密規定，歉難照辦等語（本院106 年度再易字第6 號卷第44頁），原告不服提起訴願，經高雄市政府以106 年11月14日高市府法訴字第10630859300 號訴願決定，撤銷原處分關於拒絕提供查報處分書部分，工務局並已於107 年1 月15日將除去個人資料之違章建築處分書提供予原告。

四、兩造爭執事項：原告依民法第186條，請求被告4 人賠償10萬元，有無理由？

五、本院之判斷：㈠按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任，民法第186條第1項前段定有明文，此為公務員執行職務之侵權責任規定。

惟該條侵權責任之成立，須具備公務員之故意違背職務行為、侵害被害人之權利、違背職務行為與被害人所受損害間有相當因果關係等要件，始足當之，且被害人就公務員故意違背職務不法侵害其權利，致其受有損害之事實，應負舉證責任。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100 年度台上字第415 號判決意旨參照）。

㈡原告固主張被告4 人有共同包庇系爭違章建築不為查報之違背職務行為，惟43號建物之屋後3 、4 、5 層、屋頂有增建違章建築，早於102 年間原告向工務局陳情後，即經吳明昌至現場勘查而查報，有102 年7 月3 日處分書稿在卷可證，並經當時查報組組長即被告蔡政哲於102 年7 月26日簽核。

原告所稱被告未依法查報之違建標的，其於108 年10月15日言詞辯論期日先表示：是45號、47號、49號建物屋後、屋頂之增建違章建築，即工務局於106 年6 月29日以高市工違鳳字第1081、1082、1083、1084號處理新違章建築處分書所示違章建築範圍（見本院卷第93頁），詎其於108 年12月3 日言詞辯論期日，又改稱：被告漏未查報之違章建築，除了上開45、47、49號房屋屋後之增建外，尚有43號建物之垂直增建（從地面至6 樓）至今皆未查報（見本院卷第117 頁反面，前後所述不一，則是否確有其所稱43號建物迄今仍未查報之違章建築，實值懷疑。

㈢又原告雖主張43、45、47、49號建物後方之系爭違章建築為98年至99年間興建，故依102 年7 月3 日查報處分時有效之高雄市政府工務局處理違章建築執行要點（下稱處理違章建築執行要點）第3條，應列入第一順位執行拆除云云，然為被告堅決否認，辯稱：43號建物之增建判斷係在86年至97年間建造，依處理違章建築執行要點第3條，應列入第二順位執行拆除等語。

按100 年2 月9 日發布之高雄市政府取締違章建築執行要點第3條明訂：「違章建築之拆除應按影響公共利益程度及建造日期為之；

其執行順序如下：⒈第一順位：⑴危害公共安全、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或經本府工務局專案認定應執行拆除之違章建築。

⑵本要點施行後，新領使用執照建築物之違章建築或正在施工中之違章建築。

⑶配合污水下水道用戶接管，其工程範圍內之屋後法定空地、防火間隔或防火巷之違章建築。

⑷公寓大廈或社區之違章建築經其管理委員會具函檢舉者。

⑸民國98年1 月1日（含）以後建造之違章建築。

⒉第二順位：民國86年至97年建造之違章建築。

⒊第三順位：民國58年至85年建造之違章建築。」

（見行政法院影卷第103 頁），本院審酌原告主張之增建時間，並未提出航照圖或其他證據以實其說，僅舉工務局於另案（高雄高等行政法院107 年度訴字第2 號）出具之答辯狀，為唯一證據，惟細觀該高雄市工務局於另案出具之答辯狀該段陳述：「況且原告訴訟理由亦主張系爭違建（按：指43、45、47、49號建物之屋頂及屋後增建部分）之建造完成及開始使用期間，應屬98至99年間. . . . . 」（見行政法院影卷第214 頁），工務局僅引用原告自己之陳述而已，並非工務局亦判斷或承認43、45、47、49號建物屋後增建建造時間為98至99年間，是原告此部分論據顯不足以證明其所稱系爭違章建築係98至99年間建造。

且原告曾於100年間對43號建物之所有權人洪璽甫訴請損害賠償，主張洪璽甫於「97年間」拆除重建43號建物，導致原告建物地層下陷、磚牆裂開、門框變形，請求洪璽甫賠償463,050 元，原告在該案審理中皆主張43號建物為97年間拆除重建，並據洪璽甫不爭執，而為法院列為兩造不爭執事項，此有本院100 年度訴字第1961號判決在卷可稽（見本院卷第43-43 頁反面），益徵原告所持系爭違章建築係98至99年建造完成之主張，不值採信，則原告主張系爭違章建築應列為第一順位執行拆除，即屬無稽，吳明昌至現場勘查後，判斷43號房屋之違建為86年至97年建造，而製作102 年7 月3 日處分書稿，蔡政哲並簽核之，其後侯柏州據此於103 年5 月7 日製作簽呈，將43號建物之違建列入執行第二順位移請拆除組辦理，吳禎誠、蔡政哲分別簽核同意等職務上行為，皆於法無違，不生原告所稱違背職務包庇違建之情事，自不符民法第186條「故意違背對於第三人應執行之職務」之要件，不構成該條之公務員執行職務之侵權責任。

㈣況原告雖主張其為保持損壞原狀，遲未修繕，損失提前2 年7 月修復原告建物可出租他人使用之租金收益46萬5000元，另受有無法配合高雄市政府免費裝設污水下水道設施，須改道至房屋前方接管，防火巷亦遭系爭違章建築堵死等損害，惟原告為保持原告建物損壞原狀，而選擇不予修繕，顯然與系爭違章建築查報、拆除與否並無相當因果關係，自不得謂該損失為系爭違章建築未查報、拆除所致損失。

又高雄市水利局未代施作原告建物後巷污水下水道設施之原因，乃因原告建物所在路段於99-101年高雄市水利局污水標案施工時，該後巷整體寬度未達可連成依系統施工之80公分寬度，故無法辦理接管，至105 年9 月其寬度仍無法達到整體可施工之寬度（35-39 號建物寬度不足），此有高雄市水利局於105年9 月1 日以高市水污二字第10535395500 號函在卷可憑（見本院105 年度簡上字第163 號卷第58頁），並載明於本院105 年度簡上字第163 號判決中（見本院卷第53頁反面），足見未能施作原告建物後巷之污水下水道設施，與系爭違章建築無關，原告將之主張為系爭違章建築未拆除所導致之損害，亦難認有據。

至原告固主張有防火巷遭系爭違章建築堵死之情形，惟43、45、47、49號建物之使用執照平面圖並無屋後防水巷或防火間隔之設置，有被告侯柏州提出之41、43、45、47、49號建物使用執照平面圖在卷可徵（見本院卷第114 頁），是原告此部分主張亦非事實，仍無從為原告權利受侵害、受有損害之認定。

從而原告請求被告4 人依民法第186條，負公務員執行職務之侵權行為損害賠償責任，更顯無據。

㈤再原告於106 年7 月6 日向工務局提出陳情書（本院106 年度再易字第45頁）請求提供違章建築之處分書副本，經工務局以同年月14日高市工密隊字第10634998500 號函覆略以：台端要求提供查報處分書因事涉個人資料保密規定，歉難照辦等語（本院106 年度再易字第6 號卷第44頁），原告不服提起訴願，經高雄市政府以106 年11月14日高市府法訴字第00000000000 號訴願決定，撤銷原處分關於拒絕提供查報處分書部分，工務局並已於107 年1 月15日將除去個人資料之違章建築處分書提供予原告等情，為原告所是認（見本院卷第119 頁），並有高雄市政府訴願決定書、高雄市政府工務局之書狀陳述在卷可佐（見行政法院影卷第31-39 、83頁），原告雖主張主辦人蔡政哲因恐包庇43號違建起造人之事實曝光，乃藉口事涉個人資料保護法規定，故意違反政府資訊公開法，拒絕原告之申請，而謂蔡政哲故意違背職務，致原告受損害，應依民法第186條負賠償責任云云，惟該拒絕處分為工務局所為，蔡政哲否認為拒絕處分之決定者，而原告就此並未提出任何舉證，僅泛稱：工務局也是交給拆除隊查報組辦理，蔡政哲是查報組組長，所以是主辦人，所以主張他是侵權行為人等語（見本院卷第119 頁），顯然欠缺實據，況原告既已獲得除去個人資料之違章建築處分書資訊，亦難認有何損害，故其據此請求蔡政哲負公務員執行職務之侵權行為損害賠償責任，同屬無據。

六、綜上所述，原告之舉證，無法證明被告4 人有故意違背對於第三人應執行之職務之情事，亦無法證明有因之權利受侵害、受有損害，不構成民法第186條之公務員執行職務之侵權責任，是原告依民法第186條，請求被告共同給付10萬元，為無理由，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
高雄簡易庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
民事訴訟法第436條之24第2項：對於本判決之上訴，非以違背法令為理由，不得為之。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並須表明原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實之上訴理由。
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書 記 官 陳威志